Archivio mensile Febbraio 2019

DiMarco Strada

Normalmente il problema della “privacy” sul luogo di lavoro riguarda i limiti entro cui il datore può accedere a informazioni del dipendente, soprattutto per quanto riguarda e-mail, contenuto dei terminali utilizzati e casi di sorveglianza.

Esiste una domanda speculare: fino a che punto il lavoratore può accedere a informazioni del proprio datore, in particolare quando si tratta di comunicazioni scambiate in via “riservata” all’interno dell’amministrazione aziendale ma riguardanti il dipendente e la sua condotta?

Il diritto di accesso

Ogni persona ha il diritto di accedere ai propri dati personali accessibili a terzi che ne stiano effettuando un “trattamento”.

Nel concetto di “trattamento” – che indica qualsiasi operazione sui dati, comprese raccolta, esame e semplice conservazione – potrebbe rientrare anche una comunicazione, scambiata tra amministrazione aziendale e ufficio delle risorse umane e di natura riservata, nella quale si discutano i comportamenti del dipendente, a fini disciplinari.

Secondo la Corte di Cassazione (ordinanza n. 32533/18), anche in questo caso il lavoratore ha diritto di accedere ai dati che lo riguardano, nonostante le prevedibili conseguenze negative per il datore.

Il caso

Va precisato che la vicenda oggetto dell’ordinanza era peculiare.

Il lavoratore, che intendeva impugnare una sanzione disciplinare irrogatagli, era dipendente di un istituto bancario. La banca datrice di lavoro aveva regolamentato in modo rigido, attraverso apposita “circolare”, l’azione disciplinare verso i propri dipendenti: era previsto espressamente, tra l’altro, che l’ufficio risorse umane inviasse alla direzione una relazione scritta prima di sanzionare un lavoratore.

Il dipendente aveva chiesto di poter visionare tale relazione e, di fronte al rifiuto della banca, si era rivolto all’Autorità Garante per la protezione dei dati personali. Il Garante aveva dato ragione al lavoratore e la Corte di Cassazione ha confermato questa valutazione.

Riflessi e conseguenze

La portata della decisione si estende ben oltre la particolarità del caso concreto e pone principi applicabili anche alla nuova disciplina in materia di Privacy.

Attribuendo natura di “dato personale” accessibile anche a documenti e comunicazioni aziendali “interne” e “valutative” riguardanti un lavoratore, esistono pochi argini per frenare il suo diritto di accesso: essenzialmente la tutela della privacy di terzi o il diritto di difesa del datore di lavoro in un giudizio. Entrambi i limiti, nella sentenza della Corte, risultano insufficienti allo scopo.

L’azione disciplinare, nello specifico, è inoltre costruita come procedimento “quasi processuale”: il datore di lavoro deve “giudicare”, con oggettività, sulla base degli elementi raccolti, se il lavoratore meriti di essere sanzionato e con quanta gravità. La ragionevolezza di tale valutazione verrà verificata dagli organi giudiziari in caso di impugnazione. Appare quindi dubbio che il datore possa vantare un “diritto” a mantenere riservati i documenti interni utilizzati a fondamento della sua decisione.

È evidente che, ove documenti acquisiti dal lavoratore in questo modo presentino contenuto ingiurioso o sintomatico di condotte “mobbistiche“, le conseguenze per il datore risulterebbero molto più gravi. Tutti i soggetti operanti della gestione del personale dovranno sempre esprimersi con asetticità e professionalità, consapevoli che ogni comunicazione riguardante uno specifico lavoratore potrebbe -su sua richiesta- essergli legittimamente accessibile.

DiMarco Strada

È noto che il nostro ordinamento prevede, per i contratti agrari, una disciplina di protezione a favore dell’affittuario, considerato “parte debole” nei rapporti con il proprietario del fondo.

Quando si incontrano soggetti con diversa forza economica, la legge manifesta sfiducia verso l’autonomia contrattuale: il soggetto più debole viene protetto anche contro sé stesso, prevedendo una serie di regole “non derogabili” nei contratti tra le parti. Oltre che nel diritto agrario -ad esempio per la durata minima dei contratti di affitto-, si tratta di pratica comune nelle locazioni, nel diritto del lavoro o dei consumatori.

Le clausole contrastanti con disposizioni inderogabili sono nulle e vengono sostituite automaticamente dalla disciplina prevista dal legislatore, senza compromettere il resto del contratto.

A volte le regole inderogabili potrebbero risultare troppo rigide e non giustificate nel caso concreto, ostacolando le parti di fronte a un accordo raggiunto liberamente. Per questo, quando non sono in gioco diritti fondamentali, normalmente vengono previsti meccanismi di “sfogo” che consentano un’autonomia “controllata”.

E’ il caso dell’intervento delle organizzazioni professionali agricole.

L’assistenza delle organizzazioni di categoria e la sentenza della Cassazione n.19906/18.

L’art. 23 della L. 11/71 (come modificato dall’art. 45, L. 203/82), prevede che gli accordi in materia di contratti agrari stipulati dalle parti con l’assistenza delle sezioni provinciali delle “organizzazioni professionali agricole maggiormente rappresentative restino validi “anche in deroga alle norme vigenti in materia di contratti agrari.

Per provare l’assistenza è necessaria la sottoscrizione del contratto da parte dei contraenti e dei loro rispettivi rappresentanti sindacali. Tuttavia, la sola sottoscrizione non basta.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 19906/18, si è occupata del caso in cui, per derogare alla durata minima dell’affitto, le parti avevano sottoscritto un contratto in deroga che solo successivamente era stato presentato all’associazione di categoria e firmato da un rappresentante dell’organizzazione.

Secondo la Corte, il controllo su un contratto già concluso risulta solo formale: per derogare alla normativa sui contratti agrari è invece necessaria una attività di effettiva consulenza e indirizzo che chiarisca alle parti contenuto e scopo delle clausole di deroga, assicurando così che i contraenti arrivino alla stipula con la massima consapevolezza possibile.

Nel contratto in deroga dovrà quindi darsi atto espressamente che l’attività di assistenza e consulenza è stata già prestata e che le parti, pur adeguatamente informate sulla deroga e sui suoi effetti, concordano sul testo del contratto. Solo in questo caso la sottoscrizione dei rappresentanti delle organizzazioni professionali consentirà la deroga, certificando che tale affermazione corrisponde al vero.

DiMarco Strada

Una volta effettuata adeguata analisi della propria organizzazione e dei vari tipi di trattamento effettuati, alla quale è dedicato questo articolo, l’operatore economico dovrà adempiere a una serie di obblighi, in parte già previsti e in parte introdotti dalla riforma del Regolamento Europeo 2016/679 (c.d. GDPR).

Tra gli obblighi, cui l’operatore economico potrebbe essere tenuto a seconda della propria struttura, dei tipi di dati trattati e delle modalità di trattamento, si ricordano -in estrema sintesi e con il solo obiettivo di fornire un primo prospetto per chi si affaccia al problema- i seguenti.

1) Obbligo di fornire informativa in materia di privacy.

È necessario informare previamente l’interessato dei suoi diritti e delle modalità del trattamento, nonché del tempo di conservazione dei dati trattati e della base giuridica che rende lecito il trattamento. È inoltre necessario acquisire il consenso scritto dell’interessato nei casi in cui lo stesso sia necessario.

Nel caso di utilizzo di siti web, l’acquisizione del consenso ha caratteristiche peculiari con riguardo alla presenza dei c.d. “cookies”, con obbligo di adattare il proprio sito e prevedere -tra l’altro-  apposito banner.

2) Obbligo di adottare idonee misure di protezione dei dati

La riforma della privacy ha come principio fondamentale la “responsabilizzazione” del Titolare del trattamento: è lui, in primo luogo, a dover valutare quale sia la migliore protezione per la sua organizzazione e ad essere responsabile qualora tale valutazione sia inadeguata. Il titolare dovrà adottare tutte le misure di protezione più adatte al caso concreto, provando la loro adeguatezza in caso di controlli.

Nonostante la loro abrogazione, è consigliabile che il titolare, soprattutto se i dati trattati richiedano particolare protezione, rispetti almeno quelle che fino al 2018 erano le misure “minime” previste dalla normativa.

I dati non archiviati su supporto informatico (es. cartacei) dovranno quindi essere adeguatamente protetti da accessi non autorizzati, ad esempio chiudendoli a chiave in specifiche stanze o idonei schedari.

Deve inoltre essere prevista un’adeguata modalità di distruzione dei supporti contenenti dati personali al termine del trattamento, tale da prevenirne la diffusione.

Quanto ai dati archiviati su supporti informatici , dovrebbero essere accessibili solo attraverso password complesse e cambiate periodicamente, protetti da firewall e antivirus aggiornati. Devono inoltre essere presenti procedure di ripristino in caso di perdita accidentale.

Sarebbe opportuno -anche se non è espressamente richiesto- che un tecnico informatico verifichi periodiamente il sistema informatico adottato e ne dichiari l’adeguata protezione.

L’amministratore di sistema

Un capitolo a parte è quello dell’ “amministratore di sistema”: il tecnico informatico di fiducia che cura direttamente la protezione informatica dell’organizzazione, la sicurezza e il ripristino dei dati. Per una piccola organizzazione non è una presenza obbligatoria: può però diventarlo, anche in ottica di delega delle responsabilità, se il titolare non abbia le conoscenze informatiche necessarie per organizzare le misure di adeguata protezione della struttura informatica e decida di affidarsi completamente a un professionista.

Anche in questo caso la nomina va formalizzata con apposito contratto che indichi gli obblighi e responsabilità dell’amministratore.

3) Obbligo di acquisire impegni vincolanti dai responsabili del trattamento.

Come anticipato, i responsabili del trattamento gli stessi vanno nominati per iscritto con impegno espresso dei responsabili al rispetto della normativa privacy.

Nei casi in cui un contratto “personalizzato” con idonea dichiarazione di impegno sia particolarmente arduo da ottenere (ad esempio per i fornitori di maggiori dimensioni, come microsoft o apple) è necessario valutare se l’impegno (come normalmente avviene) sia fornito con altre modalità ugualmente vincolante (ad esempio con dichiarazione sottoscritta digitalmente e resa disponibile al pubblico).

4) Obbligo di adottare un registro delle attività di trattamento

Ogni titolare è obbligato a tenere un registro in cui vengono elencati i tipi di trattamenti effettuati e le loro modalità.

Nonostante la formula equivoca “attività di trattamento”, appare -anche considerando i modelli redatti dall’autorità garante- che non si tratti di un registro in cui vada annotato ogni singolo trattamento di dati effettuato giorno per giorno ma piuttosto di una lista dei “tipi” di trattamento effettuati dal titolare e delle loro modalità (soggetti a cui vengono comunicati i dati, misure di protezione..). È quindi una “fotografia” della struttura organizzativa in materia di privacy, finalizzata soprattutto a valutarne l’adeguatezza in caso di controlli.

Esiste un’eccezione per i titolari di piccola dimensione (meno di 250 dipendenti) ma l’esenzione non si applica se vengono trattati dati di categorie “particolari”.

5) Obbligo di effettuare una valutazione di impatto

La valutazione di impatto consiste in una “descrizione sistematica” dei trattamenti svolti, raffrontati con le loro finalità, i rischi per gli interessati e le misure per prevenirli.

È necessaria quando un trattamento prevede un “rischio elevato” per diritti e libertà delle persone fisiche.

La valutazione sulla presenza di un “rischio elevato”, coerentemente con il principio di responsabilizzazione, spetta al titolare.

Ne viene previsto espressamente l’obbligo solo per valutazioni sistematiche-svolte in modo automatizzato, trattamento su larga scala di dati appartenenti a categorie particolari e sorveglianza sistematica su larga scala di luogo aperto al pubblico.

6) Obbligo di nominare un “data protection officer”

Anche in questo caso l’obbligo è legato a casi di trattamento “su larga scala” di dati appartenenti a categorie particolari o con monitoraggio regolare e sistematico degli interessati.

Il DPO, o “responsabile della protezione dei dati”, è uno specialista in materia di privacy che dev’essere coinvolto in tutte le questioni attinenti alla protezione dei dati, con ruolo di particolare coinvolgimento e responsabilità.

Si tratta di un consulente che funge anche da figura di garanzia del rispetto della normativa privacy e il titolare deve, tra l’altro, attribuirgli la disponibilità di risorse economiche sufficienti per eseguire i propri compiti.

DiMarco Strada

Ogni operatore economico deve verificare la propria conformità alla c.d. “Riforma Privacy” entrata in vigore nel 2018 (Regolamento Europeo 2016/679 e decreto legislativo n. 101/2018).

Per adempiere agli obblighi di legge è però necessario innanzitutto analizzare profondamente la propria organizzazione e il modo in cui questa acquisisce e conserva i dati dei terzi.

Di seguito, con la massima sintesi possibile e cercando di evitare tecnicismi per favorire la comprensione, si riassumono i tratti fondamentali per programmare un intervento in materia di privacy.

Concetti fondamentali

La tutela della privacy riguarda principalmente il rapporto tra un interessato, la persona fisica i cui dati personali (qualsiasi informazione che riguardi una persona identificabile) vanno tutelati, e un titolare del trattamento, l’operatore economico che gestisce questi dati.

Ogni attività riguardante i dati personali, dall’acquisizione alla semplice conservazione in archivio, è detta trattamento.

I dati personali godono di una tutela particolarmente forte quando appartengono a categorie particolari (dati idonei a rivelare l’origine razziale o etnica, le proprie convinzioni, opinioni di politiche, stato di salute e vita sessuale o dati biometrici che possano identificare una persona) o riguardano la materia penale.

I – Individuare i trattamenti effettuati nell’ambito dell’attività svolta.

È il primo passo per analizzare le propria organizzazione. Vanno valutati tutti i casi di acquisizione o conservazione di dati personali e le ragioni per cui i dati vengono trattati.

Va ricordato che il trattamento è lecito solo se avviene per una ragione autorizzata dalla normativa europea, chiamata base giuridica, che va individuata. Ad esempio perché il trattamento è necessario all’esecuzione dell’incarico (si pensi all’indirizzo del cliente che richiede una consegna) o all’adempimento di obblighi di legge (ad esempio contabili e fiscali), oppure perché l’interessato ha espresso il suo consenso.

Va anche evidenziato che normalmente un operatore economico non effettua un solo tipo di trattamento. Accanto al trattamento dei dati dei clienti per fornire i propri servizi e per i correlati obblighi contabili-fiscali, si affiancano ad esempio l’acquisizione e conservazione dei dati dei dipendenti, le informazioni dei visitatori del proprio sito web acquisite attraverso l’uso dei cosiddetti “cookies”, le immagini riprese da telecamere ad uso di sorveglianza, e così via dicendo.

II – Individuazione degli eventuali responsabili del trattamento.

A volte il trattamento può avvenire da parte di un soggetto delegato dal titolare, esterno alla sua organizzazione. Questo delegato, chiamato responsabile del trattamento, deve -tra l’altro- essere nominato per iscritto e impegnarsi a trattare i dati ricevuti in modo conforme alla disciplina privacy.

È quindi necessario individuare i casi in cui dati acquisiti o conservati dalla propria organizzazione vengano trattati da terzi. Le ragioni sono le più varie.

Esempi di responsabile del trattamento:

-il soggetto che si occupa della tenuta della contabilità, con riguardo ai dati dei clienti presenti nei documenti fiscali;

-il soggetto che si occupa dell’assistenza informatica, quando abbia accesso (almeno potenziale) ai dati personali di interessati archiviati sui supporti informatici;

-il fornitore di servizi che comportano l’archiviazione di dati al di fuori dell’organizzazione.

Quanto all’archiviazione dei dati al di fuori dell’organizzazione, i casi più frequenti sono:

-l’utilizzo di posta elettronica, quando i messaggi vengano archiviati sui server del gestore (come accade ogni volta in cui un’organizzazione non scelga di dotarsi di un server di posta aziendale interno);

-l’archiviazione di dati dell’interessato su spazi “in cloud” (onedrive, dropbox, google drive, icloud e simili);

-l’utilizzo di calendari (ad esempio outlook, google calendar, icloud) accessibili da più dispositivi, i cui dati siano conservati su server esterni del fornitore.

III – Individuazione degli adempimenti previsti dalla normativa privacy e applicabili all’organizzazione.

Solo dopo le fasi precedenti è possibile valutare in concreto a quali adempimenti sia tenuto l’operatore economico nel rispetto della normativa privacy.

Sulla loro individuazione pesano altri elementi relativi alla propria organizzazione e alle modalità del trattamento: ad esempio se il trattamento comprenda dati soggetti a particolare protezione, se venga effettuato “su larga scala”, quali siano le dimensioni dell’organizzazione, se nel trattamento vengano utilizzate tecnologie innovative o procedure automatizzate.

Per un sintetico elenco dei possibili adempimenti previsti per il titolare, si rimanda, per ragioni di spazio, a questo articolo.

DiMarco Strada

Il contratto di lavoro “a tutele crescenti”, introdotto con il decreto legislativo n. 23 del 2015, aveva modificato radicalmente la concezione del “posto fisso” nell’ordinamento Italiano.

E’ noto che, salvi casi particolari (patto di prova, apprendistato), un datore di lavoro può licenziare i propri dipendenti solo per motivi oggettivi (calo degli incassi, riorganizzazione aziendale) o soggettivi (motivi disciplinari), dei quali deve fornire prova. In mancanza, il licenziamento illegittimo può essere impugnato dal lavoratore, con conseguenze che, a seconda dei casi, possono andare dalla reintegrazione del lavoratore sul luogo di lavoro al pagamento di un indennità.

Il contratto a tutele crescenti

Secondo le “tutele crescenti” (applicate solo alle assunzioni successive al 6/3/15), il licenziamento illegittimo porta al solo pagamento di un’indennità pari a due mensilità per ogni anno di rapporto, con un minimo di 4 (poi alzate a 6) e un massimo di 24 (poi alzate a 30) mensilità. Per i datori di lavoro che occupano fino a quindici dipendenti, tale indennità è dimezzata e non può essere superiore a sei mensilità.

La reintegrazione sul posto di lavoro rimane solo per casi di particolare gravità, limitati nella prassi (licenziamento discriminatorio o nullo, prova in giudizio della radicale inesistenza del fatto per il quale il datore procede a licenziamento disciplinare).

La riduzione dell’indennizzo a fronte di un licenziamento impugnato e giudicato illegittimo aveva uno scopo dichiarato: quello di favorire l’assunzione a tempo indeterminato, superando le “paure” del datore, soprattutto di piccole dimensioni, verso un rapporto troppo ingessato, nella prospettiva di una previsione “certa” dei costi di licenziamento.

Il legislatore, tuttavia, non è completamente libero di riformare la materia lavoristica, dovendosi muovere all’interno di principi costituzionali che tutelano sia il diritto al lavoro che i diritti fondamentali della persona sul posto di lavoro.

La valutazione della Corte Costituzionale

Nasce su queste basi la sentenza della Corte Costituzionale n. 194/2018 che dichiara l’incostituzionalità di un’indennità di licenziamento illegittimo rigidamente ancorata alla sola anzianità di rapporto.

Secondo la Corte, la previsione di un’indennità ragionevole non serve solo a tutelare il lavoratore alla cessazione del rapporto ma anche a garantirgli durante il rapporto quel minimo di forza contrattuale necessaria al rispetto dei propri diritti fondamentali: in mancanza, la prospettiva di un licenziamento senza regole o conseguenze porterebbe il lavoratore a rinunciare a ogni tutela pur di mantenere il proprio posto di lavoro. Inoltre, contrasta con il principio di uguaglianza trattare nello stesso modo (pari anzianità) casi diversi (maggiore o minore gravità del comportamento del datore, condizioni reddituali delle parti..).

La Corte cerca però di trovare un punto di equilibrio che non comprometta nemmeno le libertà del datore di lavoro (che, soprattutto se di piccole dimensioni, non sempre è la “parte forte” presupposta dalla normativa), anche per non vanificare l’obiettivo di incrementare le assunzioni a tempo indeterminato.

La sentenza n. 194 ritiene infatti validi sia l’impianto delle tutele crescenti che i limiti minimi e massimi previsti per l’indennità. L’importo da corrispondere al dipendente licenziato illegittimamente non verrà liberamente deciso dal giudice ma dovrà essere motivatamente quantificato, all’interno di tali confini, sia in base all’anzianità che secondo altri criteri già consolidati, quali il numero di dipendenti occupati, le dimensioni dell’attività economica, il comportamento e le condizioni delle parti.

È però evidente che, dopo la sentenza n. 194, peseranno sulle tutele crescenti un’ineliminabile incertezza sulla quantificazione dell’indennità, possibili oscillazioni giurisprudenziali o nuove dichiarazioni di illegittimità costituzionale dei limiti posti dalla riforma.

DiMarco Strada

Lo scorso 14 febbraio è stato pubblicato il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, decreto legislativo n. 14/2019.

Il codice, come già anticipato, non si limita a riformare la disciplina del fallimento e delle procedure concorsuali. Con l’obiettivo di anticipare l’individuazione della crisi e la sua soluzione, il decreto 14/19 interviene nella vita dell’impresa prevedendo nuove procedure di controllo, comunicazioni e responsabilità

È quindi condivisibile la scelta del legislatore di concedere un tempo adeguato agli operatori economici per adeguarsi alla riforma.

L’art. 389 del codice fissa l’entrata in vigore della maggior parte degli articoli a 18 mesi dalla data di pubblicazione e quindi al mese di agosto 2020.

In vigore da subito: gli obblighi dell’imprenditore.

Il rinvio al 2020 non vale per l’intero codice. L’art. 389 prevede che alcuni articoli entrino in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione, quindi con il 16 marzo 2018.

Tra questi meritano di essere citati alcuni degli obblighi che più peseranno sull’imprenditore e sulle sue responsabilità, che si ricordano sinteticamente di seguito.

1) L’istituzione di un espresso obbligo dell’imprenditore di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione delle crisi, e di attivare immediatamente le procedure previste per superarle (art. 375).

2) La previsione, accanto al potere esclusivo degli amministratori delle S.R.L. nella gestione dell’impresa, di un rafforzamento della loro responsabilità per l’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale. Se l’amministratore non adempie ai suoi obblighi al verificarsi di una causa di scioglimento della società, il danno presunto sarà pari alla differenza tra il patrimonio netto alla cessazione dalla carica e quello in cui la causa si era verificata. Se le scritture contabili mancano o sono inattendibili, sarà pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura (artt. 377 e 378).

3) L‘estensione dell’obbligo di nomina di un organismo di controllo o revisore dei conti alle S.R.L. che superino il limite di € 2 milioni di stato patrimoniale o di ricavi, oppure che impieghino in media oltre dieci dipendenti. In questo caso è però previsto un periodo di nove mesi per l’adeguamento di chi, al momento dell’entrata in vigore, abbia superato questi limiti nei due esercizi precedenti: si arriva quindi al 16 dicembre 2019 (art. 379).

Altre previsioni in vigore da marzo

Accanto agli obblighi principali sopra ricordati, viene anticipata l’entrata in vigore degli articoli riguardanti:

-competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa per la crisi delle imprese in amministrazione straordinaria o i gruppi di imprese di grandi dimensioni (artt. 27 co. 1 e 350);

-albo dei curatori, commissari giudiziali e liquidatori (artt. 356 e 357);

-area web riservata per l’esecuzione di notifiche quando non sia possibile effettuarle a mezzo pec (art. 359);

-invio, su richiesta del debitore o del tribunale, di una comunicazione riepilogativa di tutti i crediti vantati da INPS, INAIL e Agenzia delle Entrate (art. 363, 364);

-revisione dell’art. 147 T.U. spese di giustizia sulle spese di giudizio in caso di revoca della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale o fallimento (art. 366);

-revisione della disciplina sull’acquisto di immobili da costruire (artt. 385-388).

DiMarco Strada

La responsabilità medica ha subito una forte evoluzione nel corso del dopoguerra. I principi che proteggevano “storicamente” la figura del medico da responsabilità sono stati progressivamente scardinati, a favore di una maggiore attenzione verso il diritto fondamentale alla salute protetto dalla Costituzione (art. 32).

Questo sviluppo ha portato spesso a eccessi opposti, con il professionista sanitario esposto al forte rischio di censure ad ogni passaggio della propria attività. La necessaria reazione porta alla cosiddetta “medicina difensiva” (già ampiamente diffusa all’estero, ad esempio negli Stati Uniti): pratiche destinate a tutelare principalmente il professionista da responsabilità ma che scontano il rischio di mettere in secondo piano la tutela del paziente.

Si arriva quindi nuovamente a un potenziale pericolo per il diritto alla salute.

Il legislatore ha cercato di bilanciare gli opposti interessi, prima con il “Decreto Balduzzi” del 2012 e successivamente con la “Legge Gelli-Bianco” del 2017 (che lo ha sostituito sul punto), con l’obiettivo dichiarato di costruire uno spazio di tutela per il professionista sanitario che segua linee guida e raccomandazioni consolidate.

Attualmente, La “Legge Gelli-Bianco” (n. 24 del 2017) esclude la punibilità del professionista sanitario che abbia causato morte o lesioni personali colpose per imperizia ma provi di avere rispettato le “raccomandazioni” previste da “linee guida” approvate secondo un meccanismo previsto dalla legge o “buone pratiche” comunque consolidate nel settore.  Questo, purché linee guida e raccomandazioni siano adeguate alla particolarità del caso concreto.

La Legge Gelli-Bianco ha portato da subito a contrasti nella Corte di Cassazione, rendendo necessaria -vista la delicatezza e importanza della questione- una pronuncia a Sezioni Unite (n. 8770-18) per chiarire i criteri di applicazione della nuova causa di non punibilità.

La Corte ha escluso che l’attuale limitazione di responsabilità penale sia incostituzionale, ricordando anche che la norma esclude solo la responsabilità penale, non essendoci esenzione per quella civile verso il paziente.

Ha però ritenuto non punibile la sola colpa lieve, nonostante la legge Gelli-Bianco non preveda espressamente questo requisito (a differenza del precedente Decreto Balduzzi).

È inoltre protetta solo la colpa da imperizia (il decreto Balduzzi non faceva distinzioni). La questione è importante: nel nostro ordinamento la “colpa”, quando non deriva dalla violazione di norme specifiche, consiste a seconda dei casi in “negligenza” (in estrema sintesi, il difetto di attenzione, la trascuratezza porre in essere i comportamenti dovuti), “imprudenza” (porre in essere comportamenti pericolosi per sé o per altri in mancanza di adeguata riflessione, violando regole di esperienza che avrebbero imposto di astenersi o di utilizzare modalità diverse) e “imperizia” (non osservare le regole tecniche del caso, ad esempio per insufficiente preparazione). In concreto, i confini tra queste forme di colpa tendono a confondersi: questo provocherà prevedibilmente incertezze sull’area di esclusione da responsabilità nel caso concreto.

La colpa, inoltre, deve riguardare solo la fase di applicazione dei comportamenti indicati dalle linee guida o buone pratiche. Il professionista sanitario dev’essere aggiornato sulla loro evoluzione, sceglierle correttamente, valutarle non solo all’inizio ma anche nella prosecuzione del rapporto con il paziente e capire se il caso concreto presenti particolarità che rendano inadeguate le raccomandazioni consolidate.

Infine, l’esenzione risulta inapplicabile ai casi in cui manchino linee guida o buone pratiche, con piena responsabilità del professionista.

Viene quindi escluso che la responsabilità sanitaria possa essere evitata attraverso comportamenti eccessivamente standardizzati, restando insostituibile la valutazione del professionista nel caso concreto e non evitabile la sua responsabilità in caso di errori per colpa anche “lieve” nella scelta delle raccomandazioni adatti al caso o per negligenza o imprudenza nella loro applicazione.

La deroga alla normale responsabilità penale sanitaria risulta quindi limitata e legata a criteri interpretabili, soggetti a prevedibili valutazioni oscillanti caso per caso. Se l’obiettivo della riforma era quello di creare degli schemi di comportamento chiari e degli spazi in cui il professionista potesse muoversi con relativa sicurezza e previsione delle proprie responsabilità, si ritiene che tale obiettivo non possa dirsi raggiunto.   

DiMarco Strada

Si attende in questi giorni la pubblicazione del nuovo “codice della crisi d’impresa”, che sostituirà la “storica” legge fallimentare del 1942.

Chiunque operi nel mondo d’impresa conosce i danni provocati dall’insolvenza di un debitore. Il recupero dei crediti, quando la situazione è già compromessa, diventa spesso impossibile: questo può determinare un drammatico effetti “a catena”, con impossibilità del creditore insoddisfatto a onorare i debiti verso i propri fornitori.

La sola procedura di fallimento, che con il nuovo codice diventa “liquidazione giudiziale”, non è sufficiente a tutelare i creditori. E tra i creditori insoddisfatti sono compresi erario ed enti previdenziali. La proliferazione di crediti insoddisfatti determina danni per l’intero sistema economico nazionale.

La riforma, per tentare una soluzione del problema, ha scelto una doppia strada: maggiore attenzione alle soluzioni stragiudiziali per risolvere la crisi ed evitare il dissesto e maggiori controlli sulla solidità delle imprese.

Tra le modifiche, spicca per importanza quella secondo cui e società di capitali saranno obbligate a nominare un organo di controllo o un revisore, con le necessarie modifiche agli statuti, quando venga superata, nei due esercizi precedenti, una delle seguenti soglie.

1-Totale dello stato patrimoniale: due milioni di euro.

2-Ricavi delle vendite e delle prestazioni: due milioni di euro.

3-Dieci dipendenti occupati in media durante l’esercizio.

Gli organi di controllo saranno obbligati a effettuare segnalazioni al superamento di “indici di crisi” sintomatici di una possibile crisi aziendali, innanzitutto agli amministratori e successivamente ad appositi organismi di composizione delle crisi presso le camere di commercio, al fin di iniziare in tempo utile una procedura che consenta di evitare il dissesto aziendale.

Vengono inoltre confermate e ampliate le procedure di “mini-fallimento”, che permettono al privato o imprenditore sotto la soglia di fallimento e che non può fare fronte ai debiti maturati di azzerare la propria posizione debitoria e “ricominciare” senza la prospettiva che ogni iniziativa economica verrebbe compromessa da procedure esecutive per i crediti già maturati.

DiMarco Strada

Nel decreto legge 4/19 sull’introduzione del reddito di cittadinanza, al quale è dedicato questo articolo, sono previsti anche incentivi al datore di lavoro per favorire l’assunzione dei percettori del reddito.

L’incentivo prevede l’attribuzione a favore del datore delle somme che verrebbero comunque corrisposte al lavoratore attraverso il reddito di cittadinanza.

La misura dell’incentivo è pari all’importo mensile del reddito di cittadinanza percepito dal lavoratore al momeno dell’assunzione, non superiore a € 780 mensili, per tutto il periodo in cui il lavoratore avrebbe ancora dovuto percepirlo fino alla scadenza dei diciotto mesi, comunque non inferiore a cinque mensilità.

L’incentivo consiste nell’esonero dei contributi previdenziali e assistenziali a carico del datore e del lavoratore, con esclusione dei premi e dei contributi dovuti all’inail, e non può superare il loro importo.

Una particolarità è prevista per i casi in cui il rapporto di lavoro venga instaurato all’esito del percorso di formazione cui il lavoratore si sia sottoposto nell’ambito dei programmi per l’erogazione del reddito di cittadinanza: in questo caso, il beneficio verrà diviso a metà tra il datore e l’ente di formazione.

Gli incentivi spettano per assunzioni a tempo pieno e indeterminato, con incremento occupazionale netto del numero dei dipendenti. Si ricorda che è considerata assunzione a tempo indeterminato anche il rapporto di apprendistato.

Il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento del beneficiario solo per giusta causa o giustificato motivo. In caso contrario, dovrà restituire l’incentivo maggiorato delle “sanzioni civili” previste dalla L. 388/2000. Oltre al caso dei licenziamenti dichiarati illegittimi in caso di impugnazione, appare quindi sanzionato anche l’utilizzo di altri mezzi “legittimi” di interruzione del rapporto, ad esempio avvalersi di clausola di prova o di recesso al termine dell’apprendistato.

La disciplina sarà applicabile quando inizierà l’erogazione del reddito di cittadinanza, prevista per Aprile. Sarà comunque necessario verificare eventuali modifiche o integrazioni alla disciplina in sede di conversione del decreto legge 4/19, pubblicato il 29 gennaio, e l’emanazione di eventuali normative di dettaglio.

DiMarco Strada

Con Decreto Legge 4/19, pubblicato il 29 gennaio, è stato disciplinato il noto “reddito di cittadinanza” (di seguito “RDC”). Si riassumono di seguito, a scopo informativo, i punti fondamentali del nuovo strumento di sostegno al reddito.

EROGAZIONI

Il RDC prevede delle soglie “minime” di reddito da garantire a ogni nucleo familiare e l’erogazione di un importo mensile al richiedente per raggiungerle.

Le soglie fissate dal decreto sono:

a) € 6.000,00 annui, aumentata per il numero di componenti del nucleo familiare oltre il primo secondo la “scala di equivalenza” indicata dal decreto (è previsto un aumento alla soglia del 40% per ogni componente maggiorenne oltre il primo e del 20% per i minorenni, fino al complessivo 210%);

b) per chi risiede in abitazione in locazione, fino a ulteriori € 3.360,00 annuali a copertura dei canoni.

Se i componenti del nucleo familiare sono solo persone di almeno 67 anni, il beneficio diventa “pensione di cittadinanza” e segue regole in parte diverse (ad esempio, le soglie diventano di € 7.560,00 per la componente “a” e di € 1.800,00 per la componente “b”).

Il beneficio dura 18 mesi. Al termine, resta sospeso per un mese e poi può essere rinnovato.

Gli importi verranno spesi attraverso una “Carta RDC” convenzionata con Poste Italiane, con movimenti tracciati per controllarne l’utilizzo. Non potranno essere utilizzati per giochi a premi. Potrà essere prelevato mensilmente per contanti solo un importo di € 100,00 (aumentato secondo la scala di equivalenza).

Vengono inoltre previsti dei vantaggi per il datore di lavoro che assuma un beneficiario del RCD. Si rimanda sul punto a questa pagina.

REQUISITI

Il RDC verrà corrisposto solo a seguito di domanda, per la quale si dovranno utilizzare appositi moduli approvati dall’INPS.

Il RDC verrà riconosciuto solo ai richiedenti in possesso di “requisiti di cittadinanza, residenza o soggiorno” (cittadini di Stati europei, titolari di permesso per soggiornanti di lungo periodo o residenti in Italia da almeno 10 anni di cui gli ultimi 2 continuativi).

Il “nucleo familiare” richiedente, oltre ad avere un reddito inferiore alla soglia per cui ha effettuato domanda, non deve superare i seguenti requisiti:

1-valore ISEE inferiore a € 9.360,00;

2-valore patrimonio immobiliare a fini ISEE diverso dalla casa di abitazione entro € 30.000;

3-valore patrimonio mobiliare a fini ISEE entro € 6.000; è previsto un aumento alla soglia di € 2.000,00 per ogni componente del nucleo oltre il primo, fino € 10.000, ulteriori € 1.000,00 per ogni figlio oltre il primo ed € 5.000,00 per ogni componente con disabilità.

Nessun componente del reddito familiare deve:

-Essere intestatario di automobili di cilindrata superiore a 1.600cc o motoveicoli di cilindrata superiore a 250cc immatricolti nei due anni precedenti, navi o imbarcazioni da diporto.

-Essere disoccupato per dimissioni volontarie nei due anni precedenti, salve le dimissioni per giusta causa.

Quanto al nucleo familiare:

-i coniugi sono considerati parte dello stesso nucleo se continuano a convivere anche dopo separazione o divorzio;

-il figlio maggiorenne convivente con i genitori fa parte del loro nucleo familiare se di età inferiore a 26 anni, a carico dei genitori a fini IRPEF, non è coniugato e non ha figli.

IL PATTO PER IL LAVORO

Tutti i componenti del nucleo familiare maggiorenni, non occupati o frequentanti un corso di studi, dovranno sottoscrivere un “patto per il lavoro” (se le ragioni della debolezza economica riguardano la mancanza di un posto di lavoro) o un “patto per l’inclusione sociale” (se vi sono ragioni più complesse e multiformi).

Il patto per il lavoro prevede, tra gli obblighi a carico del beneficiario, quello di partecipare a corsi di formazione o riqualificazione professionale, sostenere colloqui e prove di selezione finalizzate ad assunzioni e, soprattutto, quello di accettare almeno una di tre offerte di lavoro congrue.

Quanto alla distanza dal luogo di residenza, sono considerate congrue le offerte di luoghi di lavoro a distanze progressivamente più ampie a seconda del tempo da cui si percepisce il RDC e del numero di offerte già ricevute, da 100 km all’intero territorio Italiano, con eccezione per i nuclei familiari con componenti disabili.

Può essere prevista la partecipazione a progetti con finalità sociali previsti dai Comuni di Residenza, nel limite di 8 ore settimanali.

IL DECRETO

Il decreto, per rimanere efficace, dovrà essere convertito in legge dalle Camere entro 45 giorni dalla pubblicazione e potrebbe subire modifiche in sede di conversione.

Viene prevista l’erogazione a partire dal mese di aprile. Sarà comunque necessario attendere i necessari provvedimenti attuativi per consentire le domande e la percezione del reddito.