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DiMarco Strada

La Corte di Cassazione (sentenza n. 4670/19) si pronuncia sul licenziamento di un lavoratore che aveva richiesto i permessi previsti dalla L. 104/92 per assistenza a un proprio familiare ma era stato sorpreso a utilizzarli per altri fini.

Nel merito, la Corte ha ritenuto che il lavoratore, “abusando” del diritto concessogli, avesse posto in essere un comportamento tale da rendere legittimo il licenziamento. Per alcune nozioni generali sul licenziamento disciplinare del lavoratore è possibile fare riferimento a questo articolo.

Il datore di lavoro era venuto a conoscenza del comportamento del lavoratore attraverso l’opera di un’agenzia investigativa, incaricata di sorvegliarlo per verificare la corretta fruizione dei permessi. Il lavoratore, ricorrendo in cassazione, lamentava che tale sorveglianza fosse illegittima e i suoi risultati non potessero quindi essere utilizzati nel giudizio.

La sorveglianza nello Statuto dei Lavoratori

Il datore di lavoro non ha poteri illimitati nella sorveglianza dei propri lavoratori. Lo Statuto dei Lavoratori (L. 300/70) ha limitato fortemente le sue facoltà, anche in risposta ad alcuni eccessi verificatisi nel periodo precedente.

La legge dedica alla tutela del lavoratore dalla sorveglianza del datore i suoi primi articoli.

Raffrontando l’articolo 2 (Guardie Giurate), l’articolo 3 (Personale di vigilanza), l’articolo 4 (Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo), l’articolo 8 (Divieto di indagini sulle opinioni) e la giurisprudenza consolidatasi nei decenni sulla loro interpretazioni, si ricavano alcuni principi in materia.

1) Il lavoratore dev’essere informato dei modi, luoghi e persone da cui può essere sorvegliato nello svolgimento della propria attività lavorativa: è precluso al datore ogni controllo dell’attività lavorativa effettuato all’insaputa del dipendente e con caratteri di “segretezza”, ad esempio utilizzando telecamere nascoste.

2) Il datore non può servirsi di terzi per controllare l’adempimento delle prestazioni lavorative (e quindi le mancanze dei dipendenti): questa sorveglianza è lecita solo se svolta direttamente dal datore o dalla sua organizzazione gerarchica.

Sarebbe quindi certamente illegittimo l’utilizzo di agenzie investigative per sorvegliare il lavoratore a sua insaputa mentre svolge la sua attività lavorativa, al fine diverificare il digilente adempimento delle sue mansioni.

Lo spazio di legittimità delle agenzie di vigilanza

La Corte ha ritenuto legittima la sorveglianza effettuata dal datore mediante l’agenzia, evidenziando la differenza tra il caso in esame e quelli in cui il controllo è vietato.

Infatti, per definizione, il lavoratore che fruisce di un permesso non sta svolgendo la propria attività lavorativa. In questo caso, il rapporto si trova in una fase di sospensione: alcuni comportamenti del dipendente (per esempio svolgere attività in concorrenza con la sua impresa o, come nel caso trattato, abusare di un permesso richiesto per assistere un familiare disabile) hanno comunque rilevanza disciplinare, anche al fine di un licenziamento, ma il lavoratore non può avvalersi della stessa tutela concessagli dallo Statuto quando svolge le proprie mansioni.

Non è quindi vietato sorvegliare il lavoratore in permesso, anche servendosi di un’agenzia investigativa privata, per verificare eventuali abusi. Rimangono ovviamente validi tutti gli altri limiti previsti dall’ordinamento (per esempio sulle intercettazioni) e il divieto generale posto dallo Statuto a qualsiasi indagine che riguardi le “opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore”.

DiMarco Strada

Quando il licenziamento avviene a causa del comportamento del lavoratore, in particolare di un “notevole inadempimento” ai suoi obblighi, si parla di “giustificato motivo soggettivo”, in contrapposizione con il “giustificato motivo oggettivo” che riguarda la struttura del datore di lavoro.

Il licenziamento in questo caso può avvenire solo dopo lo svolgimento di un “procedimento disciplinare”, nel quale il lavoratore possa spiegare le proprie ragioni e difendersi dalle contestazioni del datore di lavoro.

Il licenziamento disciplinare

Normalmente, nei procedimenti disciplinari, il comportamento del lavoratore dev’essere raffrontato con il “codice disciplinare” dell’azienda,(generalmente, quello previsto dal contratto collettivo applicato) per verificare quali comportamenti del lavoratore sono vietati e le sanzioni previste per le violazioni.

Questo principio diventa più elastico quando il datore di lavoro, invece di applicare una sanzione “conservativa” (che quindi preveda, dopo l’applicazione, il ritorno alla normale prosecuzione del rapporto di lavoro, come accade ad esempio per la multa o la sospensione del lavoratore), sceglie di procedere al licenziamento “disciplinare” del lavoratore.

Il licenziamento disciplinare è legittimo solo in caso di condotte particolarmente gravi, tali da ledere il rapporto di fiducia tra datore e lavoratore. Per questo, considerata la varietà di comportamenti che possono compromettere la fiducia del datore e l’impossibilità di prevederli tutti in un codice disciplinare, viene ammesso il licenziamento anche per condotte non previste nel codice.

“Oltre” il codice: i requisiti.

In questo caso, il lavoratore deve compiere violazioni che appaiano evidentemente contrarie ai doveri basilari in un rapporto di lavoro. È proprio l’ “evidente” illegittimità -sottoposta al controllo del giudice in caso di impugnazione del licenziamento- a rendere superflua una previa codificazione del comportamento sanzionabile.

L’assenza ingiustificata dal posto di lavoro è un comportamento evidentemente contrario ai doveri del lavoratore . Tuttavia, appare dubbio che un solo giorno di assenza possa costituire giusta causa di licenziamento: i contratti collettivi, infatti, prevedono normalmente sanzioni conservative per l’assenza “semplice”, riservando il licenziamento ai casi prolungati o ripetuti.

Potrebbe essere diverso, però, quando l’assenza sia caratterizzata da ulteriori ragioni di gravità.

L’Ordinanza della Corte di Cassazione n. 138/19

Il caso trattato dalla Corte riguardava un lavoratore che restava assente senza giustificazioni in una giornata nella quale avrebbe dovuto effettuare la formazione obbligatoria in materia di sicurezza. Il lavoratore aveva già ricevuto sanzioni per simili casi di assenza ingiustificata.

Il licenziamento era già stato ritenuto legittimo nei primi due gradi di giudizio e il lavoratore ricorreva per Cassazione lamentando, tra l’altro, che il contratto collettivo applicato prevedeva il licenziamento solo a seguito di tre sospensioni disciplinari nei precedenti dodici mesi, mentre nel suo caso ci sarebbero state solo due sanzioni.

La Corte (pur confermando innanzitutto che sussistevano i requisiti di licenziamento previsti dal contratto collettivo e che le lamentele del lavoratore erano infondate) ha ricordato che nei precedenti gradi di giudizio il comportamento del lavoratore era stato considerato talmente grave da consentire il licenziamento anche al di fuori delle previsioni dei contratti collettivi, e si è limitata a prendere atto di tale valutazione.

Considerazioni

Le valutazioni dei giudici dei primi gradi, riprese dalla Corte di Cassazione, appaiono corrette.

Il mancato adempimento della formazione in materia di sicurezza sul lavoro da parte di un lavoratore, mette a rischio non solo la sua vita e la sua salute ma anche quelle degli altri lavoratori impiegati dal datore. Può inoltre determinare responsabilità per lo stesso datore, qualora consenta la prosecuzione dell’attività lavorativa da parte del lavoratore non formato.

La condotta diventa quindi all’evidenza “particolarmente” grave, soprattutto quando il lavoratore è già stato sanzionato per violazioni simili, distinguendosi da una “normale” assenza e consentendo il licenziamento anche fuori dalle previsioni del codice disciplinare e del contratto collettivo applicato.

DiMarco Strada

Il licenziamento di un lavoratore dev’essere motivato da ragioni che il nostro ordinamento considera legittime e seguire le procedure previste dalla legge o elaborate dalla giurisprudenza.

Uno dei casi di licenziamento consentiti è quello per “giustificato motivo oggettivo” (GMO): la soppressione di un posto di lavoro causata da ragioni riguardanti il datore di lavoro e non il lavoratore, ad esempio una situazione di crisi economica con necessità di ridurre il personale.

L’obbligo di repechage

Prima di procedere a un licenziamento per GMO, il datore di lavoro deve (tra l’altro) fare il possibile per mantenere l’impiego del dipendente in esubero nonostante la soppressione del posto di lavoro già ricoperto dal lavoratore. Questa procedura viene chiamata “repechage” o “ripescaggio”.

Ad esempio, quando l’attività precedentemente svolta da un dipendente viene esternalizzata a terzi ma esistono altri ruoli “scoperti” all’interno dell’azienda, per i quali si sta ricercando personale, è necessario valutare se il lavoratore “in esubero” abbia le qualifiche per ricoprirli e, in questo caso, offrirgli il nuovo posto di lavoro prima di procedere al licenziamento.

Potrebbe però accadere che il nuovo ruolo da offrire al dipendente non consenta l’impiego per lo stesso orario svolto in precedenza: ad esempio, nel caso di soppressione di un posto di lavoro “a tempo pieno”, il lavoratore potrebbe ancora essere utilmente impiegato dall’azienda ma solo attraverso un rapporto “part time”. In questo caso, come deve procedere il datore?

Il problema del part-time

Va precisato che un datore di lavoro non può ridurre l’orario di lavoro di un dipendente senza il suo consenso. Per tutelare la libertà del lavoratore nell’acconsentire o meno alla trasformazione, è inoltre previsto che “Il rifiuto del lavoratore di concordare variazioni dell’orario di lavoro non costituisce giustificato motivo di licenziamento” (d.lgs. 81/15, art. 6, co. 8).

L’offerta del posto di lavoro part time a un dipendente impiegato a tempo pieno in esubero, seguita dal suo licenziamento per GMO in caso di rifiuto, costituisce quindi una procedura doverosa di “repechage” o un comportamento vietato dalla legge?

L’Ordinanza n. 1499/19 e il corretto inquadramento della vicenda

La Corte di Cassazione, con Ordinanza n. 1499/19, ha (sinteticamente) ritenuto che l’offerta di un posto di lavoro part-time costituisse prova dell’adempimento all’obbligo di repechage. Il licenziamento a seguito del rifiuto del lavoratore non è quindi stato ritenuto un comportamento illegittimo.

La pronuncia è condivisibile, una volta inquadrato correttamente il problema.

Il contrasto tra l’obbligo di repechage con offerta di contratto a tempo parziale e il divieto previsto dal d.lgs. 81/15 è solo apparente: il rifiuto del lavoratore, in questo caso non è il giustificato motivo oggettivo del licenziamento.

Il GMO deve infatti preesistere alla soppressione del posto di lavoro a tempo pieno: proprio l’esistenza del GMO -che dev’essere reale e non “costruito ad arte” per “liberarsi” di un lavoratore sgradito- è il principio da cui ha origine la procedura di “repechage”, nella quale può essere formulata anche l’offerta di un posto di lavoro con orario diverso dal precedente.

Come procedere

Sarebbe quindi illegittima una procedura di licenziamento nella quale, dopo il rifiuto del lavoratore a ridurre il proprio orario di lavoro, il datore di lavoro proceda al licenziamento indicando proprio tale rifiuto come giustificato motivo oggettivo a fondamento della soppressione del posto di lavoro.

Al contrario, per provare che l’offerta di modifica dell’orario costituisce legittimo e doveroso adempimento dell’obbligo di repechage, è opportuno che la stessa sia scritta e motivata con indicazione almeno sintetica delle ragioni già emerse e che rendano necessaria la prevedibile soppressione del posto di lavoro a tempo pieno: in questo modo, anche il lavoratore potrà valutare adeguatamente le prospettive e opportunità della propria scelta.

DiMarco Strada

Il contratto di lavoro “a tutele crescenti”, introdotto con il decreto legislativo n. 23 del 2015, aveva modificato radicalmente la concezione del “posto fisso” nell’ordinamento Italiano.

E’ noto che, salvi casi particolari (patto di prova, apprendistato), un datore di lavoro può licenziare i propri dipendenti solo per motivi oggettivi (calo degli incassi, riorganizzazione aziendale) o soggettivi (motivi disciplinari), dei quali deve fornire prova. In mancanza, il licenziamento illegittimo può essere impugnato dal lavoratore, con conseguenze che, a seconda dei casi, possono andare dalla reintegrazione del lavoratore sul luogo di lavoro al pagamento di un indennità.

Il contratto a tutele crescenti

Secondo le “tutele crescenti” (applicate solo alle assunzioni successive al 6/3/15), il licenziamento illegittimo porta al solo pagamento di un’indennità pari a due mensilità per ogni anno di rapporto, con un minimo di 4 (poi alzate a 6) e un massimo di 24 (poi alzate a 30) mensilità. Per i datori di lavoro che occupano fino a quindici dipendenti, tale indennità è dimezzata e non può essere superiore a sei mensilità.

La reintegrazione sul posto di lavoro rimane solo per casi di particolare gravità, limitati nella prassi (licenziamento discriminatorio o nullo, prova in giudizio della radicale inesistenza del fatto per il quale il datore procede a licenziamento disciplinare).

La riduzione dell’indennizzo a fronte di un licenziamento impugnato e giudicato illegittimo aveva uno scopo dichiarato: quello di favorire l’assunzione a tempo indeterminato, superando le “paure” del datore, soprattutto di piccole dimensioni, verso un rapporto troppo ingessato, nella prospettiva di una previsione “certa” dei costi di licenziamento.

Il legislatore, tuttavia, non è completamente libero di riformare la materia lavoristica, dovendosi muovere all’interno di principi costituzionali che tutelano sia il diritto al lavoro che i diritti fondamentali della persona sul posto di lavoro.

La valutazione della Corte Costituzionale

Nasce su queste basi la sentenza della Corte Costituzionale n. 194/2018 che dichiara l’incostituzionalità di un’indennità di licenziamento illegittimo rigidamente ancorata alla sola anzianità di rapporto.

Secondo la Corte, la previsione di un’indennità ragionevole non serve solo a tutelare il lavoratore alla cessazione del rapporto ma anche a garantirgli durante il rapporto quel minimo di forza contrattuale necessaria al rispetto dei propri diritti fondamentali: in mancanza, la prospettiva di un licenziamento senza regole o conseguenze porterebbe il lavoratore a rinunciare a ogni tutela pur di mantenere il proprio posto di lavoro. Inoltre, contrasta con il principio di uguaglianza trattare nello stesso modo (pari anzianità) casi diversi (maggiore o minore gravità del comportamento del datore, condizioni reddituali delle parti..).

La Corte cerca però di trovare un punto di equilibrio che non comprometta nemmeno le libertà del datore di lavoro (che, soprattutto se di piccole dimensioni, non sempre è la “parte forte” presupposta dalla normativa), anche per non vanificare l’obiettivo di incrementare le assunzioni a tempo indeterminato.

La sentenza n. 194 ritiene infatti validi sia l’impianto delle tutele crescenti che i limiti minimi e massimi previsti per l’indennità. L’importo da corrispondere al dipendente licenziato illegittimamente non verrà liberamente deciso dal giudice ma dovrà essere motivatamente quantificato, all’interno di tali confini, sia in base all’anzianità che secondo altri criteri già consolidati, quali il numero di dipendenti occupati, le dimensioni dell’attività economica, il comportamento e le condizioni delle parti.

È però evidente che, dopo la sentenza n. 194, peseranno sulle tutele crescenti un’ineliminabile incertezza sulla quantificazione dell’indennità, possibili oscillazioni giurisprudenziali o nuove dichiarazioni di illegittimità costituzionale dei limiti posti dalla riforma.