Fotografia e aziende tra diritto d’autore e tutela dell’immagine

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Nell’era di internet e dei social media, anche le PMI e start up possono impostare con facilità una presenza online per promuovere le proprie attività.

Spesso, per la presentazione di beni e servizi o per la strategia pubblicitaria, può essere necessario avvalersi di fotografi e modelli, occasionali o professionisti.

Ma quali sono i confini tra i diritti delle parti coinvolte nella realizzazione di fotografie ad uso aziendale? Si tratta di un ambito in cui diventa necessario orientarsi tra materie diverse, trovando un equilibrio tra proprietà intellettuale, obblighi contrattuali, diritti personalissimi e tutela della privacy.

Di seguito, alcuni brevi e fondamentali tratti per avvicinarsi alla materia.

Fotografie e diritto d’autore

Una materia con radici storiche

L’interesse per i beni immateriali non è una novità dei nostri giorni, dovuta a dematerializzazione e informatizzazione.

Se un dipinto o un libro, per citare due esempi risalenti nel tempo, solo beni visibili e concreti, era ben chiaro anche in passato come i diritti che li riguardavano non si esaurissero alla copia fisica.

Acquistare un volume da una libreria, e quindi un bene materiale, non trasferisce il diritto di riprodurne il contenuto su altre copie e rivenderle, che rimane all’autore o editore dell’opera.

La legge sul diritto d’autore ancora vigente è infatti la n. 633 del 1941, pur ovviamente modificata più volte nel corso dei decenni. Ed è il testo fondamentale da cui partire per il percorso di questo studio.

Opere dell’ingegno

Il contenuto della protezione (cenni)

In linea generale, la protezione del diritto d’autore abbraccia “le opere dell’ingegno di carattere creativo” (art. 1).

È a queste caratteristiche che si ricollega la protezione concessa dalla legge: il diritto esclusivo a favore dell’autore di utilizzare economicamente l’opera in ogni forma e modo, originale o derivato (artt. 12 e seguenti).

I diritti di utilizzazione economica possono essere anche ceduti dall’autore ad altri soggetti. L’autore mantiene comunque alcuni diritti di natura morale, per esempio quello di rivendicare la paternità dell’opera.

I diritti economici non durano in eterno: si estendono a tutta la vita dell’autore e fino a 70 anni dopo la sua morte.

La creatività

Come anticipato, l’opera dell’ingegno protetta in linea generale dalla legge sul diritto d’autore deve avere carattere creativo, inteso come la capacità di esprimere la personalità e l’individualità dell’autore (V. anche la recente Cass. n. 10300/2020).

Capire se un’opera sia “creativa” non è sempre semplice: è un elemento che non può essere determinato a priori e viene lasciato alla valutazione del giudice nel caso concreto.

Per quanto riguarda la fotografia, potremmo considerare creativo lo scatto “artistico” caratterizzato da un attento studio e preparazione, tecniche particolari, capacità di veicolare messaggi o emozioni.

Ma cosa accade quanto la fotografia sia solo un mezzo per riprodurre e diffondere una particolare scena o immagine, senza quel “di più” che possa renderla opera creativa?

Semplici fotografie

Disciplina separata

La legge sul diritto d’autore si preoccupa anche del problema sopra segnalato.

• Comprende tra le opere dell’ingegno protette “le opere fotografiche e quelle espresse con procedimento analogo a quello della fotografia” (art. 2, co. 1, n. 7)
• Ma prevede (articoli 87-92) una regolamentazione e protezione apposita per le semplici fotografie,
  • immagini di persone o di aspetti, elementi o fatti della vita naturale e sociale
  • ottenute col processo fotografico o con processo analogo, comprese le riproduzioni di opere dell’arte figurativa e i fotogrammi delle pellicole cinematografiche
  • che non abbiano le caratteristiche per rientrare nel primo gruppo.

Il titolare dei diritti

In linea generale (art. 87), anche per la fotografia “semplice”, spetta al fotografo il diritto esclusivo di riproduzione, diffusione e spaccio.

Viene però espressamente previsto, anche in mancanza di previo accordo, che

• se l’opera è stata ottenuta nel corso e nell’adempimento di un contratto di impiego o di lavoro, entro i limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto
  • il diritto esclusivo compete al datore di lavoro
• se si tratta di fotografia commissionata e ritraente cose in possesso del committente
  • il diritto esclusivo spetta al committente
  • salvo pagamento a favore del fotografo, da chi utilizza commercialmente la riproduzione, di un equo corrispettivo
• se si tratta di ritratto fotografico su commissione
  • la persona fotografata, i suoi successori o aventi causa possono pubblicarlo o riprodurlo, salvo patto contrario
  • purché chi utilizza commercialmente la riproduzione paghi al fotografo un equo corrispettivo
    • se il nome del fotografo figura sulla fotografia originaria, va indicato

L’accordo preventivo (cenni)

Se il committente si rivolge a un fotografo indipendente per la realizzazione di un servizio fotografico a uso aziendale, è quindi opportuno chiarire espressamente, fin dall’incarico, a scanso di possibili dubbi successivi

• che tutti i diritti correlati all’utilizzo delle fotografie da realizzare spetteranno al committente ,
  • anche se queste potessero essere considerate opere dell’ingegno di carattere creativo
  • chiarendo se e in quali limiti resta possibile un uso per il fotografo (es. a titolo di portfolio)
• e che l’importo previsto per l’acquisizione dei diritti correlati alle fotografie
  • se non indicato espressamente
  • è compreso in quello previsto per la realizzazione del servizio

La tutela dei diritti

A differenza dell’opera fotografica creativa, il diritto esclusivo sulla fotografia semplice dura vent’anni dalla sua produzione (art. 92).

In linea generale

• è considerato atto di cessione dei diritti sulla fotografia da chi ne sia titolare
• la cessione del negativo o di analogo mezzo di riproduzione

Per tutelare i diritti del titolare, è necessario (in mancanza la riproduzione non sarebbe considerata abusiva, salva la malafede del riproduttore) che gli esemplari della fotografia riportino (art. 90)

• Il nome del fotografo, del datore di lavoro o del committente
• La data dell’anno di produzione della fotografia
• Il nome dell’autore dell’eventuale opera d’arte fotografata

Cessione e licenza d’uso

La cessione di un diritto, normalmente, comporta che

• il cedente se ne priva
• e il diritto spetterà pienamente al cessionario, che potrà disporne come ritiene.

Se parliamo di un bene materiale, limitato dalla sua concretezza, non ci sono particolari problemi nel comprendere il concetto: il venditore di un auto ne perde la disponibilità, l’acquirente potrà utilizzarla come crede ed eventualmente rivenderla senza ulteriori conseguenze.

Nel campo dei beni immateriali, come accennato, la situazione è molto più complessa. Il problema è soprattutto quello del diritto alla riproduzione e vendita di ulteriori copie dell’opera originaria, che il legittimo titolare deve fare attenzione a tutelare, senza privarsene o perderne l’esclusiva senza volerlo.

Per i beni facilmente duplicabili, il problema è ancora più serio: una fotografia, allo stato attuale della tecnica, può normalmente essere digitalizzata e diffusa senza alcun costo o limite, e il concetto di “analogo mezzo di riproduzione” rischia di essere a sua volta sfumato quando si parla di originale informatico.

Una soluzione a questo problema in casi che potrebbero essere dubbi è la stipulazione di un contratto di licenza d’uso per caratterizzare la consegna di un esemplare dell’opera.

Se l’esemplare viene concesso, anche per utilizzo economico, in licenza:

• non si verifica una “cessione“, un trasferimento definitivo di diritti,
• ma una semplice “concessione” dell’utilizzo dell’opera, modulabile per gli specifici diritti, le finalità e le tempistiche.

L’esempio è facilmente riscontrabile tutti i giorni nel campo dell’informatica, in relazione al contratto di licenza d’uso che è necessario accettare prima dell’utilizzo di un programma, anche avendo acquistato l’eventuale supporto fisico (C.D., D.V.D., Blu-Ray) che ne permette l’installazione.

Si ricorda che la trasmissione dei diritti di utilizzazione di un’opera va provata per iscritto (art. 110).

Il ritratto

I profili giuridici si complicano ulteriormente quando l’oggetto della fotografia comprende una o più persone, che si parli di modello o modella partecipante allo shooting a titolo gratuito, come lavoratore autonomo occasionale o come professionista.

Anche in questo caso, la disciplina fondamentale deriva dalla legge sul diritto d’autore, in particolare dagli articoli 96 e seguenti relativi al ritratto.

Requisiti per l’utilizzo

In via generale, per esporre, riprodurre o mettere in commercio un ritratto, è necessario il consenso della persona ritratta (o, dopo la sua morte, dei parenti più prossimi secondo quanto previsto dall’art. 93).

Il consenso non è necessario (art. 97, co. 1) solo se la riproduzione dell’immagine

• è giustificata
  • dalla notorietà o dall’ufficio pubblico ricoperto
  • da necessità di giustizia o di polizia
  • da scopi scientifici, didattici o culturali
• o è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico

Tuttavia (art. 97, co. 2), il ritratto non può essere esposto o messo in commercio se questo rechi pregiudizio all’onore, reputazione o decoro della persona ritratta.

L’abuso

Il codice civile, art. 10, tutela ogni persona dall’abuso della propria immagine, come diritto della personalità, non patrimoniale, riflesso del più ampio diritto alla riservatezza.

In particolare

• quando l’immagine
  • di una persona
  • dei suoi genitori, figli o coniuge
• sia stata esposta o pubblicata
  • fuori dai casi permessi dalla legge
  • o con pregiudizio al decoro o reputazione della persona stessa o dei predetti congiunti
• è possibile
  • per l’interessato, rivolgersi all’autorità giudiziaria per chiedere la cessazione dell’abuso
  • agire per il risarcimento dei danni

Forma e limiti del consenso

La legge si limita a citare il “consenso”, senza prevedere ulteriori dettagli.

La forma scritta

• non è quindi necessaria
• ma è fortemente consigliata per evitare dubbi in caso il consenso venga successivamente contestato.

Per la stessa ragione, è opportuno chiarire quali sono gli usi della fotografia per i quali viene prestato il consenso.

• non si tratta di una licenza d’uso (come indicato sopra, in linea generale la proprietà della fotografia e i diritti correlati spettano comunque al fotografo)
• ma di un requisito per l’utilizzo del ritratto

La revoca del consenso

Codice civile e legge sul diritto d’autore trattano l’immagine nell’ambito del diritto alla riservatezza, come diritto della personalità: non può essere, tra l’altro, ceduto o rinunciato.

La conseguenza è la possibilità per il soggetto del ritratto di revocare il consenso all’utilizzo dell’immagine, persino qualora vi fosse un espresso impegno contrattuale sul punto.

L’uso dell’immagine successivo alla revoca risulterebbe, pertanto, abusivo.

Tale principio, consolidato in giurisprudenza, viene però contemperato con le esigenze del titolare dei diritti sulla fotografia raffigurante la persona ritratta (fotografo o committente).

Si pensi all’azienda che

• dopo aver informato chiaramente il soggetto ritratto sull’utilizzo previsto per la fotografia averne ottenuto il consenso
• abbia impostato sulla fotografia una campagna pubblicitaria, stampandola e diffondendola, e possa patire danni dalla necessità imprevista di fermare tale utilizzo.

Va quindi chiarito che la revoca

• non può essere estesa all’uso dell’immagine precedente alla sua comunicazione, che rimane legittimo
• può rendere il revocante responsabile per i danni causati all’utilizzatore

Lo sfruttamento economico dell’immagine

L’immagine e i suoi diversi aspetti

Abbiamo accennato al fatto che la tutela dell’immagine nell’ambito del ritratto guarda a un diritto non patrimoniale, non cedibile, individuato nell’ambito dei diritti della personalità, in particolare del diritto alla riservatezza.

Questo aspetto non va confuso con il tema dello sfruttamento economico dell’immagine di una persona, quando tale immagine possa avere in sé stessa un valore economico, normalmente correlato alla fama.

Quando si considera quest’ultimo aspetto, l’interesse delle parti (persona che offre la sua immagine e azienda interessata a utilizzarla per fini promozionali)

• non riguarda una o più fotografie o video, realizzati per un particolare scopo, nel quale la persona raffigurata è presente e riconoscibile
• ma l’immagine della persona in sé stessa,
  • che l’azienda vuole accostare al proprio brand o prodotto
  • perché il valore economico di tale immagine è talmente elevato da contribuire da solo a veicolare l’interesse del pubblico e la forza della campagna promozionale per il semplice accostamento

Si pensi agli esempi “classici” del famoso attore o calciatore, oppure a quello moderno dell’influencer.

La cessione dell’immagine

In questo caso, dal punto di vista contrattuale, si passa

• dal semplice accordo per una o più sessioni di shooting fotografico
• ad accordi di sponsorizzazione o testimonial, con previsioni molto più articolate che comprendono e remunerano, per esempio:
  • diritti di esclusiva, con divieto per il prestatore di promuovere prodotti in concorrenza con quello oggetto del contratto
  • obblighi di comportamento estesi oltre la durata della sessione, quale il vincolo a indossare determinati capi di abbigliamento
  • divieto di compiere atti che possano incrinare l’immagine del prestatore e, conseguentemente / di riflesso, quella del brand / prodotto promosso

Anche se nella prassi si parla di “cessione” dei diritti d’immagine, ci troviamo quindi di fronte a un insieme complesso di obblighi di “fare” e “non fare” in capo al prestatore.

Ferma, come sempre, l’opportunità di essere chiari e dettagliati negli accordi per evitare possibili controversie, si ritiene evidente che

• in presenza di un semplice accordo per la realizzazione di shooting fotografico, con chiaro consenso del partecipante all’utilizzo anche commerciale / promozionale delle fotografie realizzate
• non potranno essere avanzate ulteriori pretese da parte del prestatore per lo sfruttamento economico della sua “immagine” nei limiti del consenso già prestato.

La tutela della privacy

Un ultimo aspetto da considerare nei rapporti con la persona ritratta è quello relativo alla privacy.

II ritratto di una persona rientra infatti nel concetto di “dato personale” tutelato dalla normativa in materia, con ogni necessità di informativa e di verificare una base di liceità per il trattamento.

In sé stesso, invece, il mero ritratto non è

• un dato appartenente a categorie particolari
  • ovviamente un ritratto può rendere possibile individuare, tra l’altro, l’origine razziale o etnica del suo soggetto;
  • tuttavia, si ritiene che in questo caso si tratti di un dato già pubblico, per il quale non è necessaria una protezione particolare
• un dato biometrico
  • anche in questo caso, esiste una possibile zona grigia con alcuni sistemi di identificazione univoca (iride, riconoscimento facciale)
  • tuttavia, per l’applicazione della protezione riservata ai dati biometrici si ritiene necessaria una ulteriore procedura di trattamento attraverso un dispositivo tecnico specifico