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Il 29 luglio è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali n. 146 del 5 giugno 2019.

Il provvedimento (che disciplina anche il trattamento da parte di enti non commerciali e investigatori privati, quello di dati genetici e per finalità di ricerca scientifica) si occupa innanzitutto della privacy nel rapporto di lavoro.

In particolare, viene regolato il trattamento dei dati appartenenti a categorie particolari, per le quali è necessaria una specifica attenzione e protezione.

Si rimanda a questo articolo per un’introduzione al tema della protezione dati e ai suoi concetti fondamentali.

Le categorie particolari di dati

La nozione

Prima dell’intervento del G.D.P.R. (Regolamento Europeo n. 679/2016), il Codice della Privacy (D.Lgs. n. 196/2003) prevedeva una definizione di dati sensibili, intesi come quelli “idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale“.

La nozione di dati sensibili scompare nel GDPR, sostituita da quella di “dati appartenenti a categorie particolari“.

La modifica, nei fatti, è per lo più formale. L’art. 9 G.D.P.R., infatti, considera appartenenti alle “categorie particolari” i

  • dati personali che rivelino
    • l’origine razziale o etnica
    • le opinioni politiche
    • le convinzioni religiose o filosofiche
    • l’appartenenza sindacale
  • dati genetici
  • dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica
  • dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona

Le regole

Il GDPR vieta, in linea di principio, il trattamento dei dati appartenenti alle categorie particolari.

Si ricorda che “trattamento” è un concetto ampio, tale da abbracciare qualsiasi operazione applicata a dati personali.

Il Regolamento elenca quindi, all’art. 9 par. 2, gli specifici casi di trattamento consentito.

Meritano di essere ricordati, tra gli altri:

  • il consenso dell’interessato
  • il trattamento necessario per assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti in materia di diritto del lavoro, sicurezza e protezione sociale,
    • nella misura in cui sia autorizzato dal diritto dell’Unione o dallo Stato, oppure da un contratto collettivo
    • e in presenza di garanzie appropriate per i diritti fondamentali e gli interessi dell’interessato

Il consenso nel rapporto di lavoro

Il consenso, per essere valido, dev’essere fornito “liberamente”.

Il “Gruppo di lavoro articolo 29 per la protezione dei dati”, nelle proprie raccomandazioni, ha evidenziato che

  • il consenso non può ritenersi libero se tra chi lo fornisce e chi lo riceve ci sia uno squilibrio di potere;
  • il rapporto di lavoro è un tipico caso nel quale è possibile riscontrare una situazione di squilibrio: è infatti improbabile che il lavoratore si ritenga libero di negare il consenso richiesto dal datore.

Pertanto, il datore di lavoro dovrà trattare i dati personali dei dipendenti secondo le basi e regole previste dalla normativa privacy per l’assenza di consenso, anche nei casi in cui il consenso sia stato acquisito espressamente.

Il sistema delle fonti

Il Regolamento Europeo, a differenza delle direttive, si applica direttamente negli ordinamenti dei diversi Stati, con valore superiore alla legge ordinaria.

Il G.D.P.R., una volta in vigore, è quindi intervenuto direttamente sulla normativa costituita dal Codice della Privacy e dai provvedimenti del Garante che ne applicavano i principi.

Il D.Lgs. n. 101 del 2018 prende atto dell’efficacia diretta della normativa Europea, chiarisce quali parti della disciplina devono ritenersi abrogate a causa della riforma e prevede gli adattamenti necessari per evitare dubbi e vuoti normativi.

L’articolo 21 del D.Lgs 101/18 delegava il Garante a confermare o aggiornare, tra l’altro l’autorizzazione generale per il trattamento dei dati appartenenti a categorie particolari nell’ambito del rapporto di lavoro.

Il provvedimento n. 146 del 2019, emanato a seguito di una consultazione pubblica sull’argomento, opera tale adattamento, fornendo alcune prescrizioni fondamentali per il trattamento dei dati personali dei lavoratori.

Il provvedimento n. 146/19

A chi si applica

Il provvedimento del garante prevede, al punto 1.1, il proprio ambito di applicazione, esteso a “tutti coloro che, a vario titolo (titolare/responsabile del trattamento), effettuano trattamenti” di dati appartenenti a categorie particolari “per finalità d’instaurazione, gestione ed estinzione del rapporto di lavoro“.

Questa dichiarazione di principio va letta in combinazione con il successivo elenco dei ruoli rilevanti indicati dal garante.

Il datore

Si segnala innanzitutto, per importanza, che le regole sono applicabili al trattamento effettuato dal datore di lavoro, inteso come qualsiasi soggetto pubblico o privato che

  • sia parte di un rapporto di lavoro
  • comunque utilizzi prestazioni lavorative anche atipiche, parziali o temporanee
  • conferisca incarichi professionali a
    • consulenti, liberi professionisti, agenti, rappresentanti e mandatari
    • collaboratori continuativi o altri lavoratori autonomi in rapporto di collaborazione

Il concetto di rapporto di lavoro e di datore di lavoro ai fini privacy è quindi particolarmente ampio, esteso certamente al lavoro parasubordinato e, a rigore, verso confini ancora più ampio.

La presenza di un rapporto di “collaborazione”, a prescindere dalla difficoltà nel tracciarne una definizione certa, è prevista solo per i “lavoratori autonomi”. Al contrario, per esempio, sia gli incarichi a “liberi professionisti” che a “mandatari” sono considerati in ogni caso rilevanti ai fini del provvedimento.

Il garante sembra quindi voler porre attenzione, oltre al panorama del lavoro subordinato e della parasubordinazione, su ogni tipo di incarico di natura intellettuale / professionale in senso lato rivolto da un operatore economico a una persona fisica,

Gli altri ruoli

Oltre al datore di lavoro, il provvedimento è rivolto a tutti i soggetti che curano gli adempimenti in materia di lavoro, di previdenza e di assistenza sociale e fiscale nell’interesse di soggetti che siano parte di un rapporto di lavoro dipendente o autonomo, ai sensi della legge n. 12 del 1979.

Probabilmente, la precisazione è irrilevante. I soggetti che curano la gestione del personale (siano Consulenti del Lavoro, Avvocati o Commercialisti), trattano i dati degli interessati in quanto “responsabili del trattamento”, soggetti delegati dal titolare (il datore). Il trattamento non potrebbe quindi risultare meno sicuro o essere soggetto a regole meno rigorose rispetto a quello imposto al titolare.

Gli altri soggetti obbligati a rispettare il provvedimento sono

  • agenzie per il lavoro e tutti i soggetti operanti nell’intermediazione, compresi gli enti di formazione accreditati
  • organismi paritetici o che gestiscono osservatori in materia di lavoro
  • rappresentante dei lavoratori per la sicurezza
  • organismi e associazioni di categoria dei datori di lavoro
  • medico competente in materia di salute e sicurezza sul lavoro, sia libero professionista che dipendente del datore o di strutture convenzionate

A chi si riferisce

Gli interessati al trattamento (persone fisiche identificate o identificabili cui si riferiscono i dati oggetto del trattamento) sono individuati nei

  • candidati a una posizione lavorativa, anche nei casi di curricula trasmessi spontaneamente
  • lavoratori subordinati, intesi in senso ampio, ricomprendente anche
    • contratti di apprendistato, di formazione, a termine, di lavoro intermittente, di lavoro occasionale
    • praticantato per l’abilitazione professionale
    • somministrazione di lavoro
    • tirocinio
    • associazione in partecipazione
  • consulenti, liberi professionisti, agenti, rappresentanti, mandatari, collaboratori e lavoratori autonomi (vedi sopra)
  • familiari dei lavoratori subordinati o dei collaboratori, per agevolazioni e permessi
  • persone fisiche che ricoprono cariche sociali o altri incarichi in persone giuridiche, enti, associazioni e organismi obbligati al rispetto del provvedimento.
  • terzi danneggiati nell’esercizio dell’attività lavorativa o professionale

Finalità del trattamento

Il trattamento dei dai appartenenti a categorie particolari è lecito solo se svolto per fini specifici, elencati dal garante.

Di fatto, si tratta di precisazioni e applicazioni dei principi già presenti nel G.D.P.R.

Il trattamento è quindi ammesso per

  • l’adempimento di obblighi o compiti previsti per l’instaurazione, gestione ed estinzione del rapporto di lavoro
  • il riconoscimento di agevolazioni o contributi
  • applicazione della normativa previdenziale, assistenziale, di igiene e sicurezza sul lavoro, fiscale e sindacale
  • la tenuta della contabilità e la corresponsione di stipendi o altre somme al lavoratore
  • salvaguardare vita e incolumità del lavoratore o di un terzo
  • far valere o difendere un diritto, anche da parte di un terzo, in sede giudiziaria, amministrativa, nelle procedure di arbitrato o di conciliazione
    • viene precisato che il trattamento lecito al fine della tutela di un proprio diritto in giudizio è solo quello che si riferisce a
      • contenziosi in atto
      • situazioni precontenziose
  • adempiere obblighi assicurativi a protezione del datore di lavoro da responsabilità per
    • salute e sicurezza sul lavoro o malattie professionali
    • danni cagionati a terzi nell’esercizio di attività lavorativa o professionale
  • garantire le pari opportunità nel lavoro
  • perseguire scopi determinati e legittimi individuati da contratti collettivi o statuti degli organi rappresentativi datoriali, in materia di assistenza sindacale ai datori di lavoro

Modalità di trattamento

Salvi casi particolari, i dati devono essere forniti, spontaneamente o su richiesta, direttamente dal lavoratore / interessato.

Per le comunicazioni effettuate nei suoi confronti

  • se vengono utilizzati strumenti elettronici, questi devono consentire comunicazioni individualizzate verso l’interessato o un suo apposito delegato
  • gli eventuali documenti cartacei vanno trasmessi di regola in busta chiusa, salvi gli adempimenti necessari per garantire la prova della ricezione (per esempio la sottoscrizione per ricevuta)

Nel caso di trasmissione di documenti contenenti categorie particolari di dati ad altri uffici o aree aziendali specifiche:

  • se possibile, vanno trasmesse solo le informazioni strettamente necessarie, evitando la trasmissione integrale del documento
  • vanno utilizzati mezzi e modalità che garantiscano la ricezione e il trattamento da parte dei soli uffici, strutture e personale competenti e autorizzati

Se, per ragioni organizzative e nell’ambito della predisposizione dei turni, i dati relativi a presenze e assenze devono essere messi a disposizione di soggetti diversi dall’interessato (es. altri lavoratori), va evitato qualsiasi elemento (es. acronimi o sigle) che permetta di conoscere le cause dell’assenza (es. permessi sindacali o dati sanitari).

Trattamenti specifici

Il garante si sofferma in modo particolareggiato su alcuni specifici casi di trattamento

Trattamenti nella fase preliminare all’assunzione

Stato di salute e origine razziale ed etnica

I trattamenti di dati idonei a rivelare lo stato di salute e l’origine razziale ed etnica dei candidati a una posizione lavorativa sono leciti solo se la raccolta sia necessaria per l’instaurazione del rapporto e giustificata da scopi determinati e legittimi.

Va ricordato che, in caso di dubbio sulla liceità del trattamento, sarà il titolare a doverne provare i presupposti. Se per i dati idonei a rivelare lo stato di salute può essere possibile immaginare un trattamento lecito, appare difficile ipotizzare ragioni di necessità per il trattamento di dati idonei a rivelare l’origine razziale dei candidati.

Dati non pertinenti e curricula

Il trattamento dei dati, sia ricevuti attraverso questionari che forniti spontaneamente dai candidati (per esempio attraverso l’invio di curricula), deve riguardare solamente le informazioni pertinenti e limitate alle finalità lecite, anche alla luce delle mansioni previste o specificità dei profili professionali richiesti.

Come già ricordato, il concetto di “trattamento” è particolarmente ampio, comprensivo anche della mera conservazione. Vietare di trattare i dati ricevuti “in eccesso” rispetto a quelli strettamente necessari a valutare l’assunzione avrebbe potuto essere letto come un obbligo, per il titolare, di rimuovere dai curricula ricevuti le informazioni ulteriori, con ogni evidente aggravio gestionale.

Il Garante ha quindi precisato che, qualora i curricula inviati dai candidati presentino informazioni non pertinenti, chi effettuerà la selezione potrà limitarsi a non utilizzare tali informazioni, pur effettuandone necessariamente un “trattamento” (per il solo fatto di aver esaminato il curriculum).

Trattamenti nel corso del rapporto di lavoro

Il garante si sofferma sulla gestione dei dati idonei a rivelare

  • le convinzioni religiose o filosofiche o l’adesione a relative associazioni
  • opinioni politiche, appartenenza sindacale, esercizio di funzioni pubbliche e di incarichi pubblici.

Il trattamento di questi dati risulta da un lato necessario e dall’altro lecito, nella gestione del rapporto di lavoro, per

  • fruizione di permessi in occasione di festività religiose
  • erogazione dei servizi di mensa
  • esercizio dell’obiezione di coscienza (nei casi previsti dalla legge)
  • fruizione di permessi relativi all’attività politica o sindacale
  • fruizione dei periodi di aspettativa
  • consentire l’esercizio dei diritti sindacali, compresa la gestione delle trattenute per il versamento delle quote a organizzazioni o associazioni sindacali

Nel caso di partecipazione del dipendente a operazioni elettorali come rappresentante di lista, il datore, per il riconoscimento dei benefici di legge

  • non deve trattare dati che rivelino le opinioni politiche (per esempio richiedendo il documento che designa il rappresentante di lista)
  • è sufficiente disporre di certificazione del presidente di seggio

Dati genetici

Viene precisato che i dati genetici non possono mai essere utilizzati per stabilire l’idoneità professionale di un candidato o di un lavoratore, neppure con il suo consenso.

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Nella moderna realtà economica, accade normalmente che un imprenditore riceva servizi in modo continuativo, presso i propri locali aziendali e con modalità simili a quelle di un normale rapporto di lavoro subordinato.

Per un esempio immediato basti pensare ai servizi di pulizia, per i quali è possibile avvalersi di propri dipendenti o stipulare un appalto di servizi con un’impresa esterna. Altri casi tipici possono riguardare la gestione della contabilità, oppure la manutenzione di macchinari e impianti.

Lavoro autonomo e subordinazione: contatto e profili di rischio

Nel diritto del lavoro, ancora più che in altri ambiti, la sostanza prevale sulla forma.

Un titolare di partita IVA che operi per un’altra realtà imprenditoriale con le modalità tipiche del lavoro dipendente (come presenza stabile presso l’azienda altrui, rispetto di un orario di lavoro, oppure di ordini frequenti e minuziosi da parte dell’imprenditore “cliente”), potrebbe agire per il riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato, con tutte le conseguenze su differenze retributive e altri oneri, per esempio previdenziali.

Il riconoscimento della subordinazione non è ostacolato dalla presenza di un contratto scritto di lavoro autonomo. La disciplina del lavoro subordinato è infatti normalmente inderogabile perché prevista “a protezione” di un lavoratore visto come soggetto debole, che non viene lasciato libero di rinunciare preventivamente ai propri diritti.

Il problema è reso ancora più complesso dalla presenza, accanto al lavoratore, degli enti previdenziali e assistenziali. Un rapporto di lavoro formalmente autonomo ma, di fatto, dipendente, lede il loro diritto a ricevere i contributi previsti per il lavoro subordinato: di conseguenza, la riqualificazione potrebbe avvenire anche a seguito di controlli ispettivi e in assenza di controversie con i lavoratori.

I pericoli non scompaiono nemmeno quando, invece del singolo lavoratore autonomo, ci si rivolge a imprese strutturate e dotate di proprio personale dipendente. Se nei fatti, in questo caso, l’impresa “cliente” opera come vero e proprio datore di lavoro per i dipendenti della “fornitrice”, si arriva a un rischio diverso: quello della somministrazione illecita di manodopera.

Somministrazione illecita e appalto di servizi.

La somministrazione

È necessario, a questo punto, introdurre brevemente il concetto di “somministrazione di lavoro“.

Un imprenditore può, alternativamente all’assunzione diretta di un lavoratore, rivolgersi a un’agenzia di somministrazione. L’agenzia metterà a disposizione dell’utilizzatore uno o più dipendenti, a tempo determinato o indeterminato, dietro pagamento di un prezzo che tenga conto della retribuzione del lavoratore, degli oneri correlati al rapporto di lavoro e del compenso dell’agenzia.

Si arriva quindi a uno sdoppiamento tra:

  • datore di lavoro formale, l’agenzia
  • datore di lavoro di fatto, l’utilizzatore.

Il rapporto di somministrazione è lecito (insieme agli altri requisiti, per i quali è necessario riferirsi anche al contratto collettivo applicato) se stipulato con un’agenzia di somministrazione autorizzata.

L’ordinamento regolamenta rigidamente la somministrazione di manodopera per evitare casi di sostanziale caporalato, con presenza di soggetti privati che

  • lucrino nel fare da mediatori tra domanda e offerta di lavoro in assenza di controlli,
  • privando i lavoratori delle tutele derivanti da un “normale” rapporto di lavoro
  • e ostacolando le verifiche ispettive sulla regolarità dei rapporti.

Sanzioni e zona grigia

Un rapporto di somministrazione con soggetti non autorizzati risulta illecito e sanzionato rigorosamente anche per l’utilizzatore, con sanzione amministrativa di € 50,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. E’ poi prevista un’ammenda di ulteriori € 20,00 nel caso di somministrazione “fraudolenta” (posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore).

Il problema è che, come anticipato, i confini spesso non sono chiari. Due imprenditori possono porre in essere un rapporto commerciale genuino per appalto di servizi svolti in modo continuativo, presso l’azienda del cliente e rispettando le sue necessarie indicazioni, con la presenza di dipendenti del fornitore. Ancora una volta, l’esempio più semplice può essere individuato nei servizi di pulizia, ma le zone grigie sono potenzialmente infinite e in progressivo ampliamento con l’evoluzione economica e tecnologica.

La legge (D.Lgs 276/2003) distingue l’appalto in base all’organizzazione dei mezzi e all’assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore. Sono, evidentemente, criteri interpretabili.

Nemmeno le indicazioni di prassi e giurisprudenza sono un porto sicuro, considerando che gli orientamenti possono cambiare. Un rapporto può essere giudicato illecito anche quando abbia rispettato l’interpretazione prevalente fino a quel momento.

Sarebbe quindi impossibile precisare, a priori, un confine “sicuro” tra attività lecita e illecita. Un simile stato di incertezza nei rapporti commerciali

  • appare lesivo della libertà di iniziativa economica prevista dall’art. 41 della Costituzione;
  • dal punto di vista economico, risulta un evidente freno agli investimenti.

La certificazione

I vantaggi

Il legislatore, per consentire un margine di sicurezza agli operatori economici e con l’obiettivo di “ridurre il contenzioso in materia di lavoro” (art. 75, d.lgs. 276/2003), ha previsto l’istituto della “certificazione” dei contratti in materia di lavoro.

Rivolgendosi alle “commissioni di certificazione” istituite presso uno degli organi abilitati dalla normativa (tra cui enti bilaterali, ispettorato territoriale del lavoro, università pubbliche e private, consigli provinciali dei consulenti del lavoro), è possibile ottenere una verifica preliminare sul contratto, coinvolgendo anche le autorità pubbliche interessate (autorità previdenziali e assistenziali).

Le autorità possono presentare osservazioni e la stessa commissione di certificazione può fornire assistenza e consulenza alle parti.

Se la commissione ritiene di poter certificare il rapporto, gli effetti della certificazione rimarranno fermi sia nei confronti delle parti che dei terzi.

I limiti

Anche in questo caso però non si tratta di una barriera invalicabile. Gli effetti della certificazione possono cadere, tuttavia

  • è necessario instaurare un apposito procedimento giudiziario, preceduto da un tentativo di conciliazione presso la commissione certificatrice, e il comportamento delle parti in sede di certificazione potrà essere valutato in relazione alla rifusione delle spese di giudizio
  • è possibile far valere solamente
    • vizi del consenso (solo dalle parti del contratto)
    • erronea qualificazione del contratto
    • difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione

Nonostante i suoi limiti, la certificazione rimane un’iniziativa consigliabile tutte le volte in cui possa essere incerta la qualificazione di un rapporto di lavoro, considerando il costo ridotto e la rapidità del procedimento (30 giorni).

Soprattutto se richiesta prima dell’inizio del rapporto di lavoro, permette inoltre di avviare un dialogo con le istituzioni che potrebbe portare a soluzioni condivise con semplici accorgimenti, evitando uno scontro frontale al momento dell’accesso ispettivo.

Le lamentele degli organi ispettivi e gli errori formali da evitare

La portata protettiva della certificazione risulta comunque così forte che l’ispettorato del lavoro, con nota n. 3861 del 19 aprile 2019, ha lamentato il suo utilizzo da parte di datori

  • consapevoli di porre in essere un rapporto illecito
  • che sfrutterebbero la certificazione come mero ostacolo all’attività di vigilanza.

L’ispettorato ha quindi redatto un elenco di possibili problemi formali della certificazione, che gli ispettori dovrebbero tenere presente per rimuovere, all’occorrenza, gli effetti di una certificazione che ostacoli la verifica.

La nota n. 3861 diventa, allo stesso tempo, estremamente utile per gli operatori economici che, nel certificare rapporti genuini, vogliano blindare la certificazione da censure formali. Elenchiamo, quindi, i punti fondamentali segnalati dall’ispettorato ed ai quali porre attenzione

La certificazione da enti bilaterali non rappresentativi

Le commissioni di certificazione possono essere istituite anche presso enti bilaterali. Tali enti, proprio in quanto espressione sia dei datori che dei lavoratori, avrebbero la funzione di evitare abusi da parte del solo datore di lavoro.

L’ispettorato lamenta che alcuni enti bilaterali, scollegati dai principali sindacati e operanti per un numero estremamente limitato di datori, non sarebbero rappresentativi e perderebbero questa funzione. Non potrebbero, quindi, portare a una valida certificazione.

Senza discutere sull’opinione dell’ispettorato, è comunque evidente che l’efficacia della certificazione, anche in sede di contenzioso, risulterà tanto più solida quanto più il controllo possa dirsi “ufficiale” (ad esempio, utilizzando la commissione di certificazione istituita presso le sedi dell’ispettorato).

Vizi formali

Andrà verificato che l’istanza di certificazione presenti tutti i requisiti necessari alla certificazione.

L’ispettorato richiama espressamente la necessità che l’istanza sia sottoscritta da entrambe le parti.

Inoltre, deve contenere tutti gli elementi utili a consentire una valutazione completa da parte della commissione. L’ispettorato ritiene che vadano citati eventuali precedenti ispettivi.

La procedura prevede che l’inizio del procedimento vada comunicato alla sede territoriale dell’ispettorato. Questa la inoltrerà alle autorità pubbliche interessate, che a loro volta potranno presentare osservazioni. La nota n. 3861 precisa che l’inoltro andrebbe fatto all’ispettorato del luogo dove si svolgerà la prestazione, se diverso da quello della sede legale dell’impresa.

Periodo precedente alla certificazione

La certificazione raggiunge la massima utilità se richiesta prima dell’inizio del rapporto di lavoro, quando siano escluse possibili sanzioni. In caso contrario potrebbe risultare, all’opposto, un’autodenuncia di situazioni che lo stesso datore di lavoro ritiene dubbie.

L’ispettorato, in ogni caso, ritiene che la certificazione non escluda sanzioni e recupero contributivo per il periodo precedente al suo intervento.

Condotte di rilievo penale

L’ispettorato ritiene che la certificazione non avrebbe effetto di fronte a eventuali condotte con rilievo penale, come la somministrazione “fraudolenta”.

La valutazione non appare condivisibile.

In ogni caso, sarebbe necessario attendere quantomeno una condanna definitiva: non appare coerente con i principi della normativa che la certificazione possa cadere di fronte a una sola “ipotesi” di reato formulata dagli organi ispettivi.