Imprese e COVID-19: domande e risposte a dubbi tra i decreti

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Introduzione

Commentare provvedimenti normativi all’uscita non è mai semplice.

Il diritto è, per natura, interpretabile. A volte, il legislatore contribuisce all’incertezza, utilizzando formulazioni dubbie o sottovalutando i possibili problemi di coordinamento tra le diverse disposizioni.

L’emergenza legata all’epidemia COVID-19 è certamente un evento epocale, di fronte al quale anche le migliori intenzioni di chiarezza possono dover cedere all’urgenza. Certo, a oltre un mese dall’esplosione dell’epidemia sul territorio Italiano, forse sarebbe stato possibile ragionare su un testo unico, sufficientemente meditato e sistematico per essere applicabile correttamente senza eccessivo sforzo interpretativo.

In questo contesto, è purtroppo probabile che il “vero” significato delle norme emanate

• non sarà quello semplificato durante conferenze stampa di presentazione, né sviscerato in “chiarimenti” online
• ma piuttosto quello che emergerà a posteriori dalla mole di sentenze che, nel prossimo decennio, affronteranno i problemi creati dall’epidemia.

A maggior ragione, chi scrive

• non può avere la superbia di fornire una interpretazione “vera” e “sicura” della normativa emergenziale
• ma ritiene opportuno condividere e motivare la propria lettura degli ultimi provvedimenti, a fini di confronto giuridico, per rispondere ad alcuni problemi pratici delle aziende di fronte a questa crisi senza precedenti.

Eventuali paragrafi possono essere aggiunti sulla base delle domande e commenti del lettori.

Quali sono le attività consentite?

Il DPCM 22/03/2020 tra attività produttive e commerciali: questione di virgole

Il problema

Il DPCM 22/03/2020 si apre (art. 1, co. 1, lett. a) con le seguenti frasi

• sono sospese tutte le attivita’ produttive industriali e commerciali, ad eccezione di quelle indicate nell’allegato 1 e salvo quanto di seguito disposto.
• Le attivita’ professionali non sono sospese e restano ferme le previsioni di cui all’articolo 1, punto 7, decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 marzo 2020.
• Per le pubbliche amministrazioni resta fermo quanto previsto dall’articolo 87 del decreto-legge 17 marzo 2020 n. 18.
• Resta fermo, per le attivita’ commerciali, quanto disposto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 marzo 2020 e dall’ordinanza del Ministro della salute del 20 marzo 2020.

La formulazione utilizzata

• appare infelice
• e ha creato gravi problemi interpretativi
  • anche alla luce di conferenze di presentazione
    • precedenti alla pubblicazione
    • che attribuivano ai nuovi divieti una portata maggiore rispetto a quella risultante dai testi poi emessi.

Il passaggio “sono sospese tutte le attività produttive industriali e commerciali, ad eccezione di quelle indicate nell’allegato 1“

• sembrerebbe disporre la sospensione, in via generale, anche delle attività commerciali non comprese nell’allegato
• l’interprete dovrebbe quindi valutare quale parte del DPCM 11 marzo 2020 -espressamente nominato di seguito- sia ancora applicabile alle attività commerciali

La soluzione preferibile

Chi scrive ritiene che il dubbio sopra descritto conseguirebbe però a fraintendimento -pienamente giustificabile- dell’incerta formulazione del DPCM 22 marzo 2020.

La prima parte della lettera a), infatti, non dispone la sospensione di attività commerciali. Dal punto di vista letterale, ci sarebbe infatti differenza tra le formulazioni

• “sono sospese tutte le attività produttive, industriali e commerciali”
  • la presenza della virgola renderebbe la frase un elenco all’interno del quale troveremmo tre categorie di attività sospese
• “sono sospese tutte le attività produttive industriali e commerciali”
  • l’assenza della virgola nel testo del decreto significa che
    • i termini “industriali” e “commerciali” specificano l’unica categoria di attività sospese: quelle produttive

Dobbiamo ritenere che il DPCM del 22 marzo, con il passaggio evidenziato, si sia limitato a sospendere le attività produttive, salve quelle presenti nell’allegato al decreto.

Con le specificazioni “industriali” e “commerciali”, va ritenuto che il legislatore abbia voluto riferirsi a tutte le attività produttive nel modo più ampio, sia industriali che non industriali.

Per le attività commerciali rimane invece pienamente applicabile il DPCM 11/03/2020 (come peraltro specificato anche nella stessa lettera a), ivi compresi gli elenchi delle attività consentite riportate nei suoi allegati.

Attività commerciali, ristorazione, servizi alla persona

Rimangono valide le regole previste dal DPCM 11 marzo 2020, prorogate fino al 3 aprile 2020 (AGGIORNAMENTO: con .

Per le attività commerciali questo, come visto, il testo del nuovo DPCM fa un rimando espresso al precedente DPCM.

Per le restanti attività, va ricordato che il DPCM 11 marzo 2020 già distingueva

• dalle attività produttive
• le attività di ristorazione e quelle riguardanti i servizi alla persona

In mancanza di nuove disposizioni specifiche su queste ultime, deve ritenersi ancora vigente la disciplina già prevista.

Si rimanda pertanto al paragrafo “I divieti per le attività economiche” del precedente articolo sul tema.

Attività produttive

Si applica l’elenco previsto nell’allegato 1 al DPCM 22 marzo 2020 per le attività non sospese.

Possono rimanere attive, previa comunicazione al Prefetto e salve le sue valutazioni, le attività

• funzionali ad assicurare la continuità delle filiere delle attività
  • indicate all’allegato 1
  • dei servizi di pubblica utilità
  • dei servizi essenziali
• degli impianti a ciclo produttivo continuo dalla cui interruzione derivi un grave pregiudizio all’impianto stesso o un pericolo di incidenti
• dell’industria dell’aerospazio e della difesa
• di rilevanza strategica per l’economia nazionale

Restano consentite le attività

• di produzione, trasporto, commercializzazione e consegna di farmaci, tecnologia sanitaria e dispositivi medico-chirurgici
• di produzione di prodotti agricoli e alimentari
• funzionali a fronteggiare l’emergenza

La sospensione si applica comunque dal 25 marzo, per consentire un programma di chiusura.

Studi professionali

L’attività prosegue senza sospensioni

Quali sanzioni per l’apertura?

Fino al 25 marzo 2020

Il DPCM 8 marzo 2020 aveva previsto espressamente, in alcuni casi specifici (es. mancato rispetto della distanza interpersonale di sicurezza) la sanzione della sospensione dell’attività.

Vista la mancata previsione espressa della sanzione nei successivi DPCM, si ritornava alla sola applicazione dell’art. 650 c.p. ove il fatto non costituisca più grave reato. Si rimanda al precedente articolo sul tema, paragrafo “Le sanzioni per il mancato rispetto”.

Dopo il DL n. 19 del 25 marzo 2020

AGGIORNAMENTO: Si rimanda allo specifico articolo sull’argomento.

Smart working: come attivarlo?

In linea generale viene fatta salva la possibilità di proseguire le attività sospese utilizzando il regime di lavoro agile-smart working.

Si ritiene ancora applicabile quanto previsto dal DPCM 8 marzo 2020, art. 2, lettera r: “la modalita’ di lavoro agile disciplinata dagli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81, puo’ essere applicata, per la durata dello stato di emergenza di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri 31 gennaio 2020, dai datori di lavoro a ogni rapporto di lavoro subordinato”

• “nel rispetto dei principi dettati dalle menzionate disposizioni“
  • Si rimanda, per un primo approccio allo smart working, all’articolo già scritto sulla materia, precedente all’emergenza COVID-19.
• “anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti”
  • è sufficiente una comunicazione unilaterale del datore
  • la forma scritta non sembra obbligatoria ma è consigliabile, almeno attraverso comunicazione e-mail
• “gli obblighi di informativa di cui all’art. 22 della legge 22 maggio 2017, n. 81, sono assolti in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro“
  • ovviamente, in questo contesto emergenziale, per il datore di lavoro risulta impossibile predisporre le necessarie istruzioni in materia di sicurezza sul lavoro
  • l’INAIL mette a disposizione sul proprio sito un’informativa standard che può quindi essere utilizzata allo scopo

La comunicazione obbligatoria va invece effettuata con modalità telematiche semplificate attraverso il sito cliclavoro.

Attività direzionale e contabile: solo smart working?

La continuità di back office

Chi scrive è -ben da prima dell’epidemia- un fautore dell’informatizzazione sui luoghi di lavoro e della riduzione al minimo per tutti gli archivi cartacei.

Nessuno Studio e nessuna azienda può però improvvisare, nel corso di un mese, una digitalizzazione assoluta: occorrono processi ragionati e graduali.

Le diverse “sospensioni” previste dai provvedimenti emergenziali non equivalgono a una sospensione assoluta e generale di ogni adempimento e di ogni rapporto privato.

Per le imprese chiuse al pubblico

• resta normalmente necessario proseguire la propria attività di “back office” per
  • curare i necessari adempimenti periodici
  • e salvaguardare la continuità aziendale fino al termine della sospensione
• non è sempre possibile prescindere da una presenza fisica in azienda, per esempio in caso di
  • organizzazione legata a vasti archivi cartacei
  • controllo sulla ricezione di notifiche
  • riunioni urgenti e impossibili in modalità telematica

Presenza ancora possibile?

I DPCM non chiariscono espressamente se, per i casi sopra descritti, la presenza in azienda di titolare o dipendenti sia ancora possibile.

Chi scrive ritiene preferibile una risposta positiva, per le seguenti ragioni

• innanzitutto, dal punto di vista sistematico generale, la soluzione è necessaria per coordinare le sospensioni dell’attività con gli adempimenti necessari per le aziende
  • si pensi all’anticipazione dell’indennità di cassa integrazione e alle conseguenti elaborazioni per aziende non attrezzate a lavorare in smart working
• sempre dal punto di vista sistematico, limitandoci ai provvedimenti emergenziali, si ricorda che è consentita la modalità di lavoro agile – smart working.
  • lo smart working prevede come modello (art. 18 D.lgs 81/17) una prestazione lavorativa eseguita, almeno in parte, all’interno dei locali aziendali
• Il concetto di “sospensione” previsto dal DPCM 11/03/2020
  • è legato alle specifiche attività dell’impresa sospese
    • la “sospensione” è infatti riferita, nel testo del decreto, anche al singolo “reparto“
  • e non all’intera struttura aziendale
• L’allegato al DPCM 22/03/2020 considera non sospese le attività “legali e contabili” e “di direzione aziendale”.
  • letteralmente, il riferimento potrebbe anche sembrare effettuato alle sole attività caratterizzate dai relativi codici ATECO
  • ma risulterebbe una ingiustificata e irragionevole disparità di trattamento ritenere
    • possibili le attività direzionali-legali-contabili per le imprese che le facciano curare a una struttura esterna
    • vietate le stesse attività se gestite da un’impresa autonomamente

Quali regole si applicano sul posto di lavoro?

Il DPCM 22/03/2020 (art. 1, terzo comma) prevede che “Le imprese le cui attivita’ non sono sospese rispettano i contenuti del protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus covid-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 14 marzo 2020 fra il Governo e le parti sociali.“

Il passaggio sembra estendere a tutte le imprese, comprese quelle disciplinate dal DPCM 11/03/2020, le regole pattuite dalle parti sociali per le attività produttive. Si rimanda al precedente articolo in materia per un esame del protocollo.

Come procedere se la cassa integrazione non è possibile?

Le misure del decreto “CuraItalia”

Sugli ammortizzatori sociali previsti per l’emergenza COVID-19 si rimanda al precedente specifico articolo.

Allo stato, non necessariamente ogni datore di lavoro potrà fruire delle misure di sostegno, ivi compresa la cassa integrazione in deroga.

Il Decreto Legge 19/2020 (c.d. “CuraItalia”) prevede all’art. 46 una disposizione che suscita stupore.

L’art. 46 è rubricato “Sospensione delle procedure di impugnazione dei licenziamenti “.

Al contrario, il testo dell’articolo non prevede una sospensione delle procedure di impugnazione di licenziamento, bensì, per 60 giorni dall’entrata in vigore del decreto

• il divieto di avvio delle procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24, della legge 23 luglio 1991, n. 223, e la sospensione di quelle avviate successivamente al 23/02/2020
• il divieto, per ogni datore di lavoro indipendentemente dal numero di dipendenti, di recedere dal rapporto di lavoro per giustificato motivo oggettivo

Un’interpretazione ragionevole

A una prima lettura, sembrerebbe che l’azienda sia obbligata a tenere in servizio l’intero organico, anche se

• sia impossibilitata a utilizzarlo
• e non vengano concesse misure di sostegno pubblico

Ferma -anche in questo caso come in generale per il presente studio- la difficoltà interpretativa e la necessità di analizzare specificamente ogni caso concreto con i professionisti di fiducia, chi scrive

• nutre seri dubbi di costituzionalità sulla misura, che impone al datore di lavoro un sacrificio
  • fuori da ogni logica di equilibrio
  • e potenzialmente catastrofico
• ritiene in ogni caso che il rapporto debba cessare, secondo principi generali consolidati, nel caso di definitiva chiusura dell’attività del datore
• ritiene che, nella buona fede e correttezza delle parti, e nell’eccezionalità dell’attuale contingenza, ove il datore di lavoro non possa fruire di ammortizzatori sociali
  • possano sussistere i presupposti per configurare l’impossibilità -imprevedibile, oggettiva e incolpevole- per il datore di lavoro di ricevere la prestazione lavorativa,
  • con correlata possibilità di sospensione anche per l’obbligo retributivo, fino alla ripresa dell’attività o al termine del divieto di licenziamento per giustificato motivo oggettivo